Financiamento ou custeamento de tráfico de drogas?

A Legislação sobre drogas era composta das Leis 6.368, de 21 de outubro de 1976, e 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia substituir a Lei 6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em vigor:

a) No aspecto penal, a Lei 6.368/76, de modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas pelos artigos 12 a 17, bem como a causa de aumento prevista no artigo 18 e a dirimente estabelecida pelo artigo 19, ou seja, todo o Capítulo III dessa lei.

b) Na parte processual, a Lei 10.409/02, estando a matéria regulada nos seus Capítulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instrução criminal).

Dessa forma, anterior legislação antitóxicos se transformara em um verdadeiro centauro do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, de 2002. Acabando com essa lamentável situação, adveio a Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual, em seu artigo 75, revogou expressamente ambos os diplomas legais.

Entrada em vigor da Lei 11.343/06

O artigo 74 da Lei 11.343/2006 estabeleceu que a referida lei entraria em vigor 45 dias após a sua publicação. Como foi publicada em 24 de agosto de 2006, a sua entrada em vigor, portanto, ocorreu em 8 de outubro de 2006.

Dispõe o artigo 36 da lei: “Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 desta lei. Pena: reclusão, de oito anos a 20 anos, e pagamento de 1,5 mil a 4 mil dias-multa”.

A Lei 11.343/06, dessa forma, criou uma nova figura típica consistente em financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput (tráfico de drogas), seu parágrafo 1º (figuras equiparadas ao tráfico), e artigo 34 (tráfico de maquinário). Financiar significa proporcionar os meios, emprestar, fornecer dinheiro ou bens. Custear significa pagar as despesas.

Na realidade, o ato de financiar ou custear deveria constituir participação (auxílio) no crime de tráfico, punida na forma do artigo 29 do CP. Entretanto, o legislador, optando por adotar uma exceção pluralística à teoria unitária ou monista, cuidou de criar um tipo autônomo, fazendo com que o financiador e o custeador sejam considerados autores desse delito e não meros partícipes do tráfico, ficando sujeitos à pena mais elevada prevista pelo artigo 36.

Questão interessante refere-se à exigência ou não de habitualidade para configuração do crime. Poderá surgir posição no sentido de que se trata de crime habitual, não se aperfeiçoando com a prática de um único e isolado ato de financiamento ou custeio. Tal entendimento poderia estar arrimado no artigo 35 da nova lei. Com efeito, o artigo 35, caput, ao tratar da associação criminosa para a prática do tráfico de drogas, de suas figuras equiparadas ou do tráfico de máquinas (artigos 33, caput e parágrafo 1º, e artigo 34) considerou haver associação criminosa ainda que a intenção do grupo for a prática de um único delito de tráfico, não exigindo que o fim seja a prática reiterada dessas ações (“associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de cometer, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e artigo 34 desta lei”).

Ocorre que o parágrafo único desse mesmo artigo 35, ao tipificar a associação criminosa para o fim de financiamento ou custeio do tráfico, exigiu que finalidade fosse a prática habitual desse crime. Assim, o mencionado parágrafo único, ao fazer essa exigência, está indicando que o crime previsto no artigo 36 é habitual (artigo 35, parágrafo único: “nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no artigo 36 desta lei”).

Se existe diversidade de tratamento para o crime de associação criminosa num caso e noutro, é porque na hipótese do parágrafo único a associação se destina à prática de ações (financiamento e custeio) cuja natureza exige habitualidade. Não é nosso entendimento. A Lei 11.346/06, em seu artigo 36, não exigiu habitualidade, nem empregou núcleos cuja natureza exija tal requisito. Custear é ação perfeitamente compatível com ação instantânea. O agente pode, perfeitamente, efetuar em um só instante o pagamento de todas as despesas ou parte delas, relacionadas ao tráfico.

O mesmo se diga de um empréstimo ou financiamento, o qual pode também se revestir de eventualidade, pois nada impede um neófito que reuniu suas economias para esse fim de efetuar em um único momento o financiamento de traficantes. As condutas, portanto, não se revestem em sua natureza do caráter necessariamente eventual, não havendo que se fazer essa exigência, quando a lei não o fez, ainda mais em um caso como o do tráfico, cujos efeitos malignos corroem toda a estrutura legal, ética e moral da sociedade.

Convém mencionar que o artigo 40, VII, prevê uma causa especial de aumento de pena, quando houver financiamento ou custeio de um dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da lei. Tal majorante não pode incidir, sob pena de incorrer em inaceitável bis in idem.

No tocante à aplicação da lei penal, mencione-se que aquele que antes do advento da Lei 11.343/06 financiava ou custeava o tráfico de drogas ou maquinários era considerado mero partícipe do crime de tráfico de drogas ou maquinários (revogada Lei 6.368/76, artigos 12 e 13, c.c. CP, artigo 29), cuja pena era menos severa, de forma que a nova lei não poderá retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

Benefícios legais

De acordo com o artigo 44, “os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37 desta lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. Tal previsão legal suscitará dúvidas quanto à proibição do sursis e das penas restritivas de direitos. É que o Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23 de fevereiro de 2006, ao apreciar o HC 82.959, reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que impunha obrigatoriamente o regime fechado aos condenados por crime hediondo e equiparados (como o tráfico de drogas), por entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal fere o princípio da individualização da pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis.

Tal orientação permissiva da progressão de regime para delitos hediondos e assemelhados acabou por surtir efeitos também na concessão do sursis e pena restritiva de direitos para condenados por crimes hediondos e equiparados, de forma que a previsão da Lei 11.343/06, fatalmente, trará novos questionamentos acerca de sua constitucionalidade perante o STF.

No tocante liberdade provisória, em face do princípio da não culpabilidade, o juiz ao proibir a liberdade provisória terá de justificar o periculum in mora, não podendo simplesmente negá-la.

Com relação ao livramento condicional, prevê o artigo 44, parágrafo único, que nos crimes previstos nos artigos. 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico.

Quanto ao conceito de reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o reincidente em qualquer dos crimes previstos dos artigos 33 a 37 da Lei 11.346/06, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia o conceito doutrinário de reincidente específico da Lei dos Crimes Hediondos, que é o reincidente em qualquer dos crimes previstos nessa lei.

Finalmente, de acordo com o artigo 59, “nos crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37 desta lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo ser for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Entendemos que o recolhimento obrigatório ao cárcere, sem a existência do periculum in mora, isto é, sem que estejam presentes os motivos que autorizariam a prisão preventiva, implica ofensa ao princípio do estado de inocência, de modo que o juiz deverá, sempre, fundamentar se o condenado pode ou não apelar em liberdade, não existindo recolhimento obrigatório. A jurisprudência tem-se manifestado no sentido de que o juiz não pode permitir que o réu que estava preso apele em liberdade, uma vez que o decreto condenatório apenas reforçaria a necessidade de que o acusado permaneça recolhido ao cárcere”.