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TJ paulista reconhece ação ajuizada em nome de feto

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Feto pode solicitar judicialmente seus direitos mesmo sem ter personalidade jurídica. Com esse entendimento, o desembargador José Mário Antônio Cardinale, do Tribunal de Justiça de São Paulo, reconheceu a ação ajuizada pela Defensoria Pública em nome de um bebê que ainda estava para nascer.

Para o desembargador, o feto pode defender o direito à vida por ser parte ativa. A ação foi ajuizada pelo defensor público, Marcelo Carneiro Novaes. Em vez de propor ação em nome de uma presidiária, o defensor colocou o feto de apenas 15 semanas como autor do processo.

Segundo ele, a presidiária não estava recebendo o atendimento de pré-natal adequado. Assim, o pedido foi feito em nome do bebê porque o acompanhamento é destinado para garantir-lhe a vida e a saúde assim como de sua mãe.

A Defensoria solicitou também a adoção de medidas urgentes para preservar, de modo efetivo, o direito do autor ao nascimento com vida e em condições saudáveis, colocando-o a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Na primeira instância, o juiz da Vara da Infância e Juventude de São Bernardo (SP) não aceitou que a ação fosse proposta em nome do feto. Para os juízes, o pedido deveria ser feito em nome da mãe. A Defensoria recorreu e obteve êxito na segunda instância paulista.

Leia integra da decisão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº...da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é agravante ....... sendo agravado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NÃO CONHECERAM EM PARTE DO AGRAVO E, NA PARTE CONHECIDA, DERAM PROVIMENTO. v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CANGUÇU DE ALMEIDA (Presidente), SIDNEI BENETI.

São Paulo, 23 de outubro de 2006.

José Cardinale

Relator

Agravo de Instrumento nº........— São Bernardo do Campo — Voto nº ........

Agravante: Nascituro de xxxxxx

Agravado: Fazenda do Estado de São Paulo

MENOR — Ação proposta por nascituro buscando o atendimento pré-natal à sua genitora, que se encontra presa — Decisão do juiz a quo que determinou a emenda da inicial por entender que o nascituro, por não possuir personalidade jurídica, não tem legitimidade ativa ad causam — Não conhecimento do agravo no tocante ao pleito que visa a concessão da antecipação da tutela ainda não apreciada em primeira instância — Nascituro que pode ser parte, desde que representado pelos genitores ou por quem determina a lei civil — Provimento do agravo apenas para reconhecer a possibilidade do nascituro vir a juízo, sem adentrar no mérito de sua legitimidade para a causa presente e, tampouco, a competência da Justiça da Infância e da Juventude — Necessidade de anulação do despacho que determinou a emenda da inicial — Agravo conhecido em parte e, na parte conhecida, provido, nos termos do acórdão.

1- Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo nascituro de ......... em face de decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara da Infância e da Juventude de São Bernardo do Campo (fl. 44), que determinou a emenda da inicial, para regularização do pólo ativo da ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação da tutela. A demanda principal busca a proteção dos direitos do nascituro, eis que sua genitora encontra-se detida em estabelecimento prisional que não oferece condições mínimas para uma gestação saudável, colocando em risco o nascimento do autor com vida.

Determinada a emenda da inicial, não restou apreciado o pedido de antecipação da tutela.

Dessa forma, interpõe o autor o presente agravo com pedido de liminar, tendente ao reconhecimento da legitimidade ad causam do nascituro para demandar em juízo e a concessão da tutela antecipada ex vi dos artigos 527, inciso II, 558 e 273 do Código de Processo Civil.

A liminar foi indeferida (fls. 47/48).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do agravo (cf. fls. 51/54).

2- Não se conhece do recurso na parte que pleiteia o deferimento por esta Corte do pedido de antecipação de tutela formulado perante o Juízo a quo e a citação da ré, ora agravada, para contestar a ação.

Com efeito, determinado a emenda da inicial, o pleito de urgência não restou apreciado em primeira instância, não sendo lícito à instância revisora manifestar-se sobre postulação ainda não contemplada pelo julgador monocrático.

Nesse sentido, vale deixar consignado o seguinte excerto do parecer ministerial:

“Quanto ao pedido de citação e cumprimento de obrigação de fazer, não pode ser atendido. Como não houve decisão indeferindo nada disso, o recurso não pode impugnar o nada. Não pode ser conhecido nessa parte” (fl. 54).

3- Na parte conhecida, o agravo comporta provimento.

É a decisão impugnada do seguinte teor, verbis:

“Antes do mais, a inicial deverá ser emendada, no prazo de dez dias, pena de indeferimento, regularizando o pólo ativo e a representação processual, pois em se tratando de proteção jurídica ao nascituro, desprovido de personalidade civil, ex vi do art, 2° do novel Código Civil, incumbe aos seus pais e dever de defender os seus direitos”. (fl. 44).

A questão, cinge-se, portanto, à possibilidade do nascituro vir a juízo.

Eleito o nascituro para integrar o pólo ativo da ação, não poderia o juiz determinar a emenda da inicial por entender impossível a figuração do feto como autor em qualquer espécie de demanda. Isso porque, segundo a jurisprudência, pode o feto, devidamente representado, desde o momento da concepção, ainda que desprovido de personalidade jurídica, pleitear judicialmente seus direitos:

“Investigação de paternidade — Ação proposta em nome de nascituro pela mãe gestante — Legitimidade ‘ad causam’ — Extinção do processo afastada. Representando o nascituro pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa de direito” (TJSP — AP. Cível nº 193.648. Rel. Des. Renan Lotufo).

Destarte, admitida, em tese, a possibilidade da presença do nascituro no pólo ativo da ação, de rigor a anulação do despacho de fl. 44, que determina a emenda da inicial, ressalvando-se que a legitimidade do nascituro para postular o direito de sua mãe ao recebimento de tratamento pré-natal deve ser aferido pelo juízo a quo no momento processual adequado, assim como a competência da Vara da Infância e da Juventude para conhecer e julgar a causa.

4- Por esses fundamentos, aos quais se acrescem os da bem lançada manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça, não se conhece em parte do agravo e, na parte conhecida, a ele se dá provimento, nos termos do acórdão.

José Cardinale

Relator

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2007, 9h55

Comentários de leitores

8 comentários

Prezado Sérgio, Dois momentos de seu comentá...

Ubirajara Casado (Advogado da União)

Prezado Sérgio, Dois momentos de seu comentário me chamaram a atenção em razão do paradoxo apresentado: "Essas pessoas não se dão conta de como refletimos a questão com seriedade e cientificidade em busca de um aprimoramento da matéria jurídica." "(...) pode ser comparado a um caroço de laranja, que se cospe fora ao comê-la." referindo-se ao feto concebido. Não vejo como uma investigação científica séria sobre o tema possa comparar uma concepção humana a um caroço de laranja, nem tão pouco às ações descritas pelo ilustre professor, afinal de contas, a discussão ganha os ordenamentos jurídicos alienígenas e a falta de unanimidade sobre o tema exige, cada vez mais, aprofundamento tanto na percepção do momento do início da vida quanto na importäncia que ele guarda como valor humano. Saudações, Ubirajara

Prezado Prof. Niemeyer: pensando melhor, tal...

Felipe de Paula (Estudante de Direito)

Prezado Prof. Niemeyer: pensando melhor, talvez haja maior resistência por parte dos homens à legalização do aborto vez que não enfrentam o problema senão "de fora", e seja melhor, portanto, realizar a consulta exclusivamente das brasileiras. Tenho reservas quanto à indenização, mas acredito que se aplicará a casos extraordinários, vez que a imensa maioria dos casos de abortos ocorre entre jovens mulheres negras, economicamente desprivilegiadas, cujos destinos são ignorados pelos parceiros. São mais de 750 mil abortos ilegais no país ao ano, um terço dos quais desemboca em consulta posterior ao SUS por complicações. Acredito que, ante a maior laicização do Brasil que vem ocorrendo, o aborto seja em alguns anos legalizado. Privilegiar uma crença de poucos em detrimento da saúde de tantas mulheres não condiz com uma política séria de Estado. Mas há muitos que estão do nosso lado, professor, até mesmo na faculdade, e tenho esperanças que o direito em breve se encontrará com a razão.

Felipe de Paula, A parte final do seu coment...

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Felipe de Paula, A parte final do seu comentário está corretíssima. Só faria um reparo, se me permite: em vez de "consulta popular quanto à criminalização do aborto" eu faria uma consulta popular em que somente as mulheres pudessem manifestar-se quanto à (des)criminalização do aborto, pois afinal a matéria interessa muito mais a elas do que a nós, homens. Mas alerto que a descriminalização do aborto traz consigo questões de solução intricada, as quais devem ser refletidas com acuidade. Afora a bobagem do direito à vida, pois na minha opinião um feto não tem vida, pelo menos vida autônoma que possa subsistir por si, senão depois de algumas semanas de gestação, até que esse momento seja alcançado pode ser comparado a um caroço de laranja, que se cospe fora ao comê-la. Em primeiro lugar, evidentemente, deve-se partir da premissa de que o aborto não pode mais ser proibido. A partir daí, é preciso indagar: se a mulher tem o direito de decidir sozinha quanto a ter ou não um filho, isto é, quanto a sujeitar-se ou não a uma gestação e a um parto ou a um procedimento abortivo, independentemente da vontade do homem reprodutor do feto gerado dentro dela, então parece-me de justiça que se essa decisão for contrária à do homem, isto é, se este quiser o filho e aquela não, ela terá de indenizá-lo na mesma proporção da pensão que ele teria de pagar a ela caso ela queira o filho e ele não. Ou então adotar a solução mais traumática de impor a prática abortiva sempre que um dos dois não desejar o filho, sob o fundamento da igualdade de direitos em ter o filho, e de que os riscos inerentes ao aborto, seja ele natural ou provocado, são sempre os mesmos, havendo maior chance de controle de hemorragias e outros males no segundo caso. Ora, uma vez que os riscos que envolvem o aborto são sempre os mesmos, pois têm por pressuposto a gravidez, já que não há falar em aborto de mulher que não esteja grávida, força reconhecer que a mulher grávida sempre estará sujeita a um aborto, espontâneo ou provocado, este por vontade dela ou dele, isto é, quando não concorrerem suas vontades em ter o filho. Anoto que essas ponderações têm sido objeto de muita reflexão por mim, e têm-me atormentado até hoje, porque o direito lida com a solução de tensões que brotam do conflito de interesses entre as pessoas. Ao desenhar a solução para legalizar o aborto, o que repito, sou francamente a favor, não se pode descurar os desdobramentos que tal solução implicará, entre os quais insere-se esse antagonismo entre homem e mulher decorrente de uma circunstância natural, traduzida no fato de que somente ela pode dar à luz. Mas tais circunstâncias, valoradas pelo direito, mormente em um contexto de isonomia plena entre o homem e a mulher, que se reputam iguais para efeitos jurídicos, não se pode deferir um direito a um deles em detrimento do outro sem não oferecer uma contrapartida compensatória. Por isso, entre as duas solução atrás declinadas, que estão longe, reconheço do ideal perseguido, prefiro a primeira, resolvendo-se as questões economicamente. Mas prepare-se, não faltarão os detratores de nossas opiniões, conservadores a nos atacar e nos xingar só porque defendemos a legalização do aborto. Essas pessoas não se dão conta de como refletimos a questão com seriedade e cientificidade em busca de um aprimoramento da matéria jurídica. (a) Sérgio Niemeyer Advogado - Mestre em Direito pela USP - Professor de Direito - Palestrante - Parecerista sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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