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Simples assim

Se não houver pena privativa de liberdade, não há crime

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A cominação da pena de reclusão ou detenção, nos moldes do artigo 1º da LICP, não constitui mera condição suficiente para a caracterização de uma conduta como crime, mas sim condição necessária. Isto porque a norma ali contida é imperativa ao impor que se considera crime a conduta a que a lei comine a pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a de multa. Se não houver a cominação da pena privativa de liberdade, então a conduta não pode ser considerada crime. Simples assim.

Insta ressaltar, as premissas de que se deve partir são aquelas postas na lei, e não as premissas do homem, ou premissas subjetivas que negam, restringem ou ampliam aquelas fixadas na norma jurídica com clareza solar, pois em assim agindo, quem o fizer estará afrontando a norma jurídica, deturpando-a.

Precisamente este o caso sob comento, traduzido em termos lógicos. Quem quiser aferir a validade lógica dos argumentos retrodeduzidos poderá fazê-lo elaborando a tabela de valores veritativos funcionais pertinente.

Ao lume de todos esses fundamentos é possível espancar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 430.105-9/RJ, que considerou as condutas capituladas no artigo 28 da nLT como criminosas.

O critério, para usar as palavras do Min. Sepúlveda Pertence, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio foi o do artigo 1º da LICP, que define como crime as condutas cuja prática sejam apenadas com privação da liberdade na modalidade de reclusão e detenção. É a partir desse critério geral, estabelecido em lei ordinária, é verdade, que se desincumbe o ordenamento em tipificar as diversas condutas criminosas. E o faz segundo a técnica normativa já mencionada, descrevendo a conduta repudiada como um fato comissivo ou omissivo, cuja realização enseja a aplicação da conseqüência prescrita no esquema normativo tipificador.

Alhures exemplifiquei com o homicídio. O artigo 121 assim se expressa: “Matar alguém: pena - reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.” O que permite identificar a conduta “matar alguém” como crime não é o fato de a lei exprimir um comando direto proscrevendo essa conduta dizendo-a criminosa. Não importa que o artigo 121 esteja localizado topologicamente sob a rubrica “Dos crimes contra a pessoa” na Parte Especial do Código Penal. Nada disso é relevante para caracterizar o homicídio como crime. A única coisa que importa nessa caracterização é a pena cominada em abstrato, que em sendo a de reclusão (privativa de liberdade) subsume o preceito legal sob a égide do artigo 1º da LICP.

Suponha-se que o legislador edite norma jurídica com o seguinte conteúdo: “fumar cigarro, charuto ou cachimbo em local destinado à freqüentação pública é crime.” Poder-se-ia afirmar a natureza delitiva de tal provisão legal? Obviamente impõe-se a resposta negativa. Nem tanto porque ausente a reprimenda, mas porque não se enquadra no conceito de crime estabelecido no artigo 1º da LICP. Suponha-se, agora, que tal disposição hipotética se complementasse com o seguinte enunciado: “os crimes para os quais a lei definidora não prescreve pena serão punidos com pena de prestação de serviços à sociedade”. Poder-se-ia afirmar que tais condutas constituem crimes? Mais uma vez, ao lume da Constituição Federal, a resposta negativa é a que cabe.

 é advogado, diretor do Departamento de Prerrogativas da Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo (Fadesp) e mestre em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 21 de fevereiro de 2007, 14h25

Comentários de leitores

8 comentários

Pingado, Em primeiro lugar quero que saiba q...

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Pingado, Em primeiro lugar quero que saiba que seria preferiria estar debatendo com alguém que se apresentasse com um nome, de preferência o verdadeiro, pois o debate, para mim, é coisa séria, e os debatedores não deveriam ocultar-se atrás do biombo das alcunhas. Por outro lado, respeito a sua opção. Indo ao assunto, com a devida vênia, o senhor parte de uma confusão de conceitos, o que causa a formulação de falsas premissas. 1) Resposta à primeira indagação: ninguém disse, nem presumiu, nem pressupôs que a LICP tivesse “status” constitucional. Sua indagação, ao contrário, pressupõe que se tivesse afirmado algo que, na verdade não se encontra em nenhuma passagem do texto. Por trás da sua pergunta podem-se identificar de duas uma: ou o senhor não entendeu a tese que escrevi; ou a entendeu, mas está se socorrendo daquilo que os lógicos chamam de estratagema ou falácia da ampliação indevida. Em um debate com o fito de enaltecer o conhecimento, totalmente despido do caráter erístico, essa pergunta não admite resposta para não se aceitar um desvio sobre a amplitude da questão. Os debatedores devem ater-se aos lindes da tese. 2) Resposta à segunda indagação: de novo aqui a pergunta tem um caráter subversivo. Pressupõe que a LICC não foi considerada no exame da questão debatida, o que não é verdade. Novamente, ou o senhor não leu o texto todo, ou leu e fingiu que não leu. Do contrário não teria insinuado que a LICC foi desconsiderada no raciocínio entabulado. Mas concedo que o senhor pretendesse referir a alguma disposição da LICC que não haja sido mencionada na tese. Isso não invalida as assertivas anteriores, somente as reforça, pois numa tentativa evidente de desqualificar a tese, o senhor prefere se subtrair à apresentação de argumentos para ficar escoltado na falácia do entimema, traduzida, no caso, pelas lacônicas indagações que faz, todas com a intenção erística, repudiável quando se trata de um debate sério que visa ao aperfeiçoamento do saber jurídico. Caso o senhor tivesse em mente algum preceito da LICC que considere devesse ter entrado no âmbito das cogitações, impunha-se que o declinasse, acompanhado das respectivas razões. Se a hipótese fosse de que no seu entendimento a tese ter-se-ia servido mal dos preceitos da LICC, igualmente impunha-se que demonstrasse o seu raciocínio. 3) Resposta à terceira indagação: mais uma vez a pergunta complexa, que pressupõe algo capaz de infirmar o que se defendeu no texto, sem explicitar as razões da oposição. A tese está em perfeita sintonia com as disposições constitucionais, mas terei imenso prazer em refletir sobre a crítica que me vier alentada com fundamentos, tal como presenteei a comunidade jurídica com a minha tese, expondo-a à reflexão de todos, desde que com seriedade e boa intenção. 4) Resposta à quarta indagação: pela pergunta, sugiro que o senhor estude um pouco mais sobre direito intertemporal, pois ela não caberia na boca de quem conhece esta matéria. 5) Resposta à quinta indagação: remeto-o à resposta imediatamente anterior. (a) Sérgio Niemeyer Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br ou sergioniemeyer@ig.com.br

Eu tenho algumas dúvidas: A LICP agora tem s...

Danilo Freire (Advogado Assalariado - Administrativa)

Eu tenho algumas dúvidas: A LICP agora tem status constitucional ? Lêem a LICP e esquecem da LICC ? A CF não prevê que as penas podem ser outras que não as de reclusão ou detenção ? Seguindo o disposto na esquecida LICC, em se tratndo de leis que versam sobre a mesma matéria, "prevalece" a mais recente ? Se a LICP diz que crime é "X" e agora, a lei antidrogas diz que crime é "Y", não devemos, pois, entender que crime É "Y" ?

Parabéns pelo belo artigo.

Ruberval, de Apiacás, MT (Engenheiro)

Parabéns pelo belo artigo.

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