Consultor Jurídico

Crime sem pena

Leia voto sobre despenalização do consumo de droga

(...)

Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves.

Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usuário - o Brasil é, inclusive, signatário de convenções internacionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como pena principal (...)."

Não se trata de tomar a referida passagem como reveladora das reais intenções do legislador, até porque, mesmo que fosse possível desvendá-las - advertia com precisão o saudoso Ministro Carlos Maximiliano -, não seriam elas aptas a vincular o sentido e alcance da norma posta.

Cuida-se, apenas, de não tomar como premissa a existência de mero equívoco na colocação das condutas num capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas" e, a partir daí, analisar se, na Lei, tal como posta, outros elementos reforçam a tese de que o fato continua sendo crime.

De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.

O uso, por exemplo, da expressão "reincidência", não parece ter um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a incidência da regra geral do C.Penal (C.Penal, art. 12: "As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso").

Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo(5), possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do 107 e seguintes do C.Penal (L. 11.343/06, art. 30(6).

Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos - o que justifica a polêmica instaurada desde a sua edição -, não vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes.

O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento - antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, §3º(7); e L. 9.605/98, arts. 3º; 21/24(8) - da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal.

Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107, III).

V

De outro lado, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, que fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva, reconheço, desde logo, a extinção da punibilidade dos fatos.

Os fatos ocorreram há mais de 2 anos (f. 78v e ss.), que se exauriram sem qualquer causa interruptiva da prescrição.

Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinário que, por isso, julgo prejudicado: é o meu voto.

Notas de rodapé

[1] CF/88: "Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial".

[2] C.Penal: "Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial".

[3] L. 8.069/90: "Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei".

[4] Quanto se trata de incompatibilidade formal da legislação infraconstitucional com a Constituição superveniente - anota Luis Roberto Barroso (cf. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 83/85)-, o "consenso doutrinário é amplo" no sentido da "subsistência válida da norma que haja sido produzida em adequação com o processo vigente no momento de sua elaboração". Nesse sentido decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal em pelo menos dois precedentes - relativos ao recebimento como legislação ordinária das normas de conteúdo processual contidas em seu Regimento Interno (cf. AO 32 -AgR, 30.08.90, Marco Aurélio,DJ 28.09.90; RE 212.455 -EDV-ED-AgR, 14.11.02, Marco Aurélio, DJ 11.04.03) -, não existe no Brasil "o instituto da inconstitucionalidade formal superveniente".

[5] L. 11.343: "Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.




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Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2007, 13h47

Comentários de leitores

9 comentários

A Suprema Corte americana derrubou nesta terça-...

Band (Médico)

A Suprema Corte americana derrubou nesta terça-feira um veredicto que determinava o pagamento de US$ 79,5 milhões pela fabricante de cigarros Philip Morris à viúva de um fumante como indenização pela morte do marido. Hospitais é que devem ser responsabilizados pelo código do consumidor! Imagina prejudicar a indústria do dano físico e moral? Responsabilidade objetiva é apenas daqueles que se dedicam a salvar vidas e melhorar a saúde da pessoas! Consumidor não precisa saber que tratamentos podem resultar em efeitos indesejáveis, só no vício é que devem saber o que sempre é escondido na Terra de Malboro pela indústria !

Caro Rossi Vieira Não é nem discurso, mas um...

Band (Médico)

Caro Rossi Vieira Não é nem discurso, mas uma montanha de dúvidas e um enorme problema de saúde pública. Colocar nas carteiras bulas não diminui o dano do cigarro, das bebidas alcoólicas nem mesmo iniciamos a proibição das propagandas e nem conseguimos inibir a venda para menores! Fico comovido com o seu otimismo que isto venha a ser conseguido com todas estas drogas tradicionais e mais com as sintéticas que estão entrando no mercado! Realmente, para a século XXI, Marcola é um visionário das oportunidades empresariais e de seus novos maneiras de justificá-las! Um profeta libertário contra a hipocrisia da sociedade. Descriminalizar é difícil, mas mais ainda é criminalizar ou mesmo voltar a fazê-lo quando as coisas dão erradas! Certamente o dinheiro que não temos para abrir novas vagas nos presídios sobrarão para criarmos em nosocômios e rede ambulatorial para tratar mais pessoas destruídas por ela! Com álcool e tabaco a conta nunca empatou!

Ok Band, compreendo seu discurso. Minha tese é...

Rossi Vieira (Advogado Autônomo - Criminal)

Ok Band, compreendo seu discurso. Minha tese é o reverso da tua. Sou favavorável à legalizaçao e produção pública das dogras consideradas ilícitas. Tal qual o álcool e tabacos @fumos. A criminalização do tráfico não atendeu às expectativas de brecar o mercado mundial. Ao contrário, valoriza o negócio e os malfeitores dos cartéis inundam o mundo com dinheiro ilícito. O consumidor poderia saber exatamente o que se está ministrando em seu corpo, como as bulas, indicariam o uso, a dose certa, contra indicações. É mais honesto para todos. Descriminalizar condutas é tarefa difícil. Nos próximos anos será tarefa fácil. Estamos no início do século XXI e nossas mentes deverão interagir com novas idéias e menos embates. Otavio Augusto Rossi Vieira, 40 advogado criminal em São Paulo

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