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Crime sem pena

Leia voto sobre despenalização do consumo de droga

e) o art. 48, parágrafo 2°, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração de que não se trata de "criminoso", a exemplo do que já ocorre com os autores de atos infracionais;

f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário cumpra as medidas impostas (não há conversão das penas alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples);

g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do § 6º do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, não desnatura a natureza jurídica da infração prevista no art. 28, que é sui generis;

h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça nossa tese de que o art. 28 é uma infração penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas distintas das de reclusão, detenção ou prisão simples.

A todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um último: conceber o art. 28 como "crime" significa qualificar o possuidor de droga para consumo pessoal como "criminoso". Tudo que a nova lei não quer (em relação ao usuário) é precisamente isso. Pensar o contrário retrataria um grave retrocesso punitivista (ideologicamente incompatível com o novo texto legal). Em conclusão: a infração contemplada no art. 28 da Lei 11.343/2006 é penal e sui generis. Ao lado do crime e das contravenções agora temos que também admitir a existência de uma infração penal sui generis."

II

A tese de que o fato passou a constituir infração penal sui generis implica sérias conseqüências, que estão longe de se restringirem à esfera puramente acadêmica.

De imediato, conclui-se que, se a conduta não é crime nem contravenção, também não constitui ato infracional, quando menor de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/90), considera-se "ato infracional" apenas "a conduta descrita como crime ou contravenção penal".

De outro lado, como os menores de 18 anos estão sujeitos "às normas da legislação especial" (CF/88, art. 2281; e C.Penal, art. 27(2) - vale dizer, do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/90, art. 104(3) -, sequer caberia cogitar da aplicação, quanto a eles, da L. 11.343/06.

Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criança - diversamente de um maior de 18 anos -, por exemplo, cultivar pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que isso configurasse infração alguma.

Isso para mencionar apenas uma das inúmeras conseqüências práticas, às quais se aliariam a tormentosa tarefa de definir qual seria o regime jurídico da referida infração penal sui generis.

III

Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no art. 16 da L. 6.368/76 continua sendo crime sob a lei nova.

Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a L. 11.343/06 criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou detenção.

A norma contida no art. 1º do LICP - que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária(4) - se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção.

Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da "privação ou restrição da liberdade", a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela "lei" (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).

IV

De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da L. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado - inadvertidamente - a incluir as infrações relativas ao usuário em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas" (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).

Leio, no ponto, o trecho do relatório apresentado pelo Deputado Paulo Pimenta, Relator do Projeto na Câmara dos Deputados (PL 7.134/02 - oriundo do Senado), verbis (www.camara.gov.br):

"(...)

Reservamos o Título III para tratar exclusivamente das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. Nele incluímos toda a matéria referente a usuários e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este título o crime do usuário, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais se referem à produção não autorizada e ao tráfico de drogas - Título IV.

Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2007, 13h47

Comentários de leitores

9 comentários

A Suprema Corte americana derrubou nesta terça-...

Band (Médico)

A Suprema Corte americana derrubou nesta terça-feira um veredicto que determinava o pagamento de US$ 79,5 milhões pela fabricante de cigarros Philip Morris à viúva de um fumante como indenização pela morte do marido. Hospitais é que devem ser responsabilizados pelo código do consumidor! Imagina prejudicar a indústria do dano físico e moral? Responsabilidade objetiva é apenas daqueles que se dedicam a salvar vidas e melhorar a saúde da pessoas! Consumidor não precisa saber que tratamentos podem resultar em efeitos indesejáveis, só no vício é que devem saber o que sempre é escondido na Terra de Malboro pela indústria !

Caro Rossi Vieira Não é nem discurso, mas um...

Band (Médico)

Caro Rossi Vieira Não é nem discurso, mas uma montanha de dúvidas e um enorme problema de saúde pública. Colocar nas carteiras bulas não diminui o dano do cigarro, das bebidas alcoólicas nem mesmo iniciamos a proibição das propagandas e nem conseguimos inibir a venda para menores! Fico comovido com o seu otimismo que isto venha a ser conseguido com todas estas drogas tradicionais e mais com as sintéticas que estão entrando no mercado! Realmente, para a século XXI, Marcola é um visionário das oportunidades empresariais e de seus novos maneiras de justificá-las! Um profeta libertário contra a hipocrisia da sociedade. Descriminalizar é difícil, mas mais ainda é criminalizar ou mesmo voltar a fazê-lo quando as coisas dão erradas! Certamente o dinheiro que não temos para abrir novas vagas nos presídios sobrarão para criarmos em nosocômios e rede ambulatorial para tratar mais pessoas destruídas por ela! Com álcool e tabaco a conta nunca empatou!

Ok Band, compreendo seu discurso. Minha tese é...

Rossi Vieira (Advogado Autônomo - Criminal)

Ok Band, compreendo seu discurso. Minha tese é o reverso da tua. Sou favavorável à legalizaçao e produção pública das dogras consideradas ilícitas. Tal qual o álcool e tabacos @fumos. A criminalização do tráfico não atendeu às expectativas de brecar o mercado mundial. Ao contrário, valoriza o negócio e os malfeitores dos cartéis inundam o mundo com dinheiro ilícito. O consumidor poderia saber exatamente o que se está ministrando em seu corpo, como as bulas, indicariam o uso, a dose certa, contra indicações. É mais honesto para todos. Descriminalizar condutas é tarefa difícil. Nos próximos anos será tarefa fácil. Estamos no início do século XXI e nossas mentes deverão interagir com novas idéias e menos embates. Otavio Augusto Rossi Vieira, 40 advogado criminal em São Paulo

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