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Crime sem pena

Leia voto sobre despenalização do consumo de droga

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado."

A controvérsia foi bem exposta em artigo do Professores Luiz Flávio Gomes e Rogério Cunha Sanches (GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infração penal "sui generis" ou infração administrativa? Disponível em: http://www.lfg.com.br. 12 dez. 2006), do qual extrato, verbis:

"Continua acesa a polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas), que prevê tão-somente penas alternativas para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal. A questão debatida é a seguinte: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal sui generis ou uma infração administrativa? A celeuma ainda não chegou a seu final. Os argumentos no sentido de que o art. 28 contempla um crime são, basicamente, os seguintes:

a) ele está inserido no Capítulo III, do Título III, intitulado "Dos crimes e das penas";

b) o art. 28, parágrafo 4°, fala em reincidência (nos moldes do art. 63 do CP e 7° da LCP e é reincidente aquele que, depois de condenado por crime, pratica nova infração penal);

c) o art. 30 da Lei 11.343/06 regulamenta a prescrição da posse de droga para consumo pessoal. Apenas os crimes (e contravenções penais) prescreveriam;

d) o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do procedimento sumaríssimo da lei dos juizados, próprio para crimes de menor potencial ofensivo;

e) cuida-se de crime com astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas;

f) a CF de 88 prevê, no seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28).

Para essa primeira corrente não teria havido descriminalização, sim, somente uma despenalização moderada.

Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou detenção (art. 1º da LICP). Tampouco é uma infração administrativa (porque as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se não se trata de um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque não há cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma infração administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui generis. Essa é a nossa posição, que se encontra ancorada nos seguintes argumentos:

a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei 11.343/2006 ("Dos crimes e das penas") não confere, por si só, a natureza de crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já em outras oportunidades chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, é mera infração político-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos "crimes de responsabilidade", que não são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador falava em "mandato" expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como se vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente não se destaca pelo rigor técnico;

b) a reincidência de que fala o §4º do art. 28 é claramente a popular ou não técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contravenção + crime) não gera a reincidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção);

c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das contravenções), sendo também aplicável inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também as infrações administrativas e até mesmo os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da prescrição é válido para todas as infrações (penais e não penais). Ela não é típica só dos delitos;

d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial ofensivo que compreendem as contravenções penais e todos os delitos punidos até dois anos; o legislador podia e pode adotar em relação a outras infrações (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; aliás, o Estatuto do Idoso já tinha feito isso;

Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2007, 13h47

Comentários de leitores

9 comentários

A Suprema Corte americana derrubou nesta terça-...

Band (Médico)

A Suprema Corte americana derrubou nesta terça-feira um veredicto que determinava o pagamento de US$ 79,5 milhões pela fabricante de cigarros Philip Morris à viúva de um fumante como indenização pela morte do marido. Hospitais é que devem ser responsabilizados pelo código do consumidor! Imagina prejudicar a indústria do dano físico e moral? Responsabilidade objetiva é apenas daqueles que se dedicam a salvar vidas e melhorar a saúde da pessoas! Consumidor não precisa saber que tratamentos podem resultar em efeitos indesejáveis, só no vício é que devem saber o que sempre é escondido na Terra de Malboro pela indústria !

Caro Rossi Vieira Não é nem discurso, mas um...

Band (Médico)

Caro Rossi Vieira Não é nem discurso, mas uma montanha de dúvidas e um enorme problema de saúde pública. Colocar nas carteiras bulas não diminui o dano do cigarro, das bebidas alcoólicas nem mesmo iniciamos a proibição das propagandas e nem conseguimos inibir a venda para menores! Fico comovido com o seu otimismo que isto venha a ser conseguido com todas estas drogas tradicionais e mais com as sintéticas que estão entrando no mercado! Realmente, para a século XXI, Marcola é um visionário das oportunidades empresariais e de seus novos maneiras de justificá-las! Um profeta libertário contra a hipocrisia da sociedade. Descriminalizar é difícil, mas mais ainda é criminalizar ou mesmo voltar a fazê-lo quando as coisas dão erradas! Certamente o dinheiro que não temos para abrir novas vagas nos presídios sobrarão para criarmos em nosocômios e rede ambulatorial para tratar mais pessoas destruídas por ela! Com álcool e tabaco a conta nunca empatou!

Ok Band, compreendo seu discurso. Minha tese é...

Rossi Vieira (Advogado Autônomo - Criminal)

Ok Band, compreendo seu discurso. Minha tese é o reverso da tua. Sou favavorável à legalizaçao e produção pública das dogras consideradas ilícitas. Tal qual o álcool e tabacos @fumos. A criminalização do tráfico não atendeu às expectativas de brecar o mercado mundial. Ao contrário, valoriza o negócio e os malfeitores dos cartéis inundam o mundo com dinheiro ilícito. O consumidor poderia saber exatamente o que se está ministrando em seu corpo, como as bulas, indicariam o uso, a dose certa, contra indicações. É mais honesto para todos. Descriminalizar condutas é tarefa difícil. Nos próximos anos será tarefa fácil. Estamos no início do século XXI e nossas mentes deverão interagir com novas idéias e menos embates. Otavio Augusto Rossi Vieira, 40 advogado criminal em São Paulo

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