Cláusulas de raio e de exclusividade têm amparo legal

Em artigo publicado na revista Consultor Jurídico, em 29 de outubro de 2007, o juiz Luiz Fernando Boller, sob o título Livre concorrência — Cade pode decidir sobre cláusula de exclusividade, pretende apresentar uma avaliação concorrencial sobre a adoção de cláusulas de exclusividade e cláusulas de raio em shopping centers.

Segundo o artigo, a decisão do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) em multar o Shopping Iguatemi em 2% de seu faturamento “vai fortalecer a concorrência e beneficiar o consumidor” Isto porque, emenda o autor do referido artigo, “entendo que tais cláusulas incluídas nos contratos de alguns shoppings prejudicam a expansão das lojas e a geração de empregos, visto que é o próprio lojista empreendedor quem tem que decidir se quer ou não abrir uma franquia em um outro shopping, próximo ou não”.

Posto isto, com o devido respeito pela opinião trazida pelo juiz Boller em breves linhas, entendemos que, embora o caso ainda esteja pendente de decisão definitiva, como patronos do Shopping Iguatemi perante o Cade, alguns esclarecimentos jurídico-econômicos sobre a matéria e, em especial sobre o caso concreto, precisam ser feitos, sob pena de banalização de tema assaz complexo e dotado de diferentes facetas, senão vejamos.

Antes de mais nada, não se pode perder de vista a natureza integrada das atividades e objetivos do empreendedor de shopping center e o lojista. Comprovadamente, o empreendedor e cada lojista, ao negociarem e pactuarem livremente o contrato, comprometem-se a mútuos esforços para o sucesso do empreendimento. Tornam-se, por assim dizer, verdadeiros sócios no negócio shopping center, o que se comprova, por exemplo, à luz do fato de que o aluguel contratado divide-se entre uma parte fixa e outra variável, esta última atrelada ao tráfego de clientes e, por conseguinte, ao faturamento do lojista naquele empreendimento.

Ou seja, quanto mais atrativo o shopping center, maior o faturamento do lojista e mais rentável o ponto para todos os envolvidos, o que implica em um ciclo virtuoso dos negócios. O contrário também é verdadeiro e, não por outro motivo, pode-se afirmar que no momento em que decide se associar ao empreendimento, instalando-se dentro do shopping, o lojista assume um compromisso perene e universal de cooperação com o sucesso do negócio.

Esta simbiose peculiar ao contrato de instalação do lojista no centro comercial levou renomados juristas como Oliveira Ascenção, em esforço de caracterização jurídica da relação, a denominá-la, inclusive, contrato de integração empresarial, pelo fato de o contrato, nas palavras, “integrar a concessionária, na qualidade de empresário, dentro da empresa concedente”¹.

Nesse contexto, torna-se claro que é oportunista a ação óbvia do lojista que, logo após se comprometer com o sucesso do empreendimento, assumindo a parceria com exclusividade, abre uma (ou mais) nova(s) loja(s) fora do shopping, mas dentro da mesma área de influência, ou seja, com vistas a atingir a mesma clientela do próprio empreendimento com o qual tinha decidido contratar. Trata-se de ação que em nada se confunde com o bem estar do consumidor, o qual é um indiferente freqüentador de diversas lojas disponíveis à sua satisfação. O objetivo do lojista é gozar de um aluguel mais barato fora do shopping center e/ou proliferar sua atuação, fechando mercado para a entrada de lojistas concorrentes no segundo local de que se tornara parceiro, sem perder, por outro lado, as benesses e efeitos positivos que o esforço do shopping na valorização dos lojistas situados no seu empreendimento traz ao seu estabelecimento em particular.

O lojista provoca uma redução do montante de vendas dentro do shopping, diminuindo, assim, o valor do aluguel variável que deve pagar ao empreendedor, o que prejudica, porém: i) imediatamente o empreendedor, que vê sua receita reduzida; ii) imediatamente, todos os demais lojistas associados ao empreendimento, que vêem reduzido o tráfego de clientes no centro comercial; e, por fim, iii) o próprio consumidor final que terá reduzida a diversidade de lojas e marcas no espaço geográfico, no qual geralmente circula, tornando refém de uma mesma loja que estrategicamente se coloca em vários locais.

Este oportunismo, além de deletério ao negócio como um todo, reveste-se de inigualável injustiça social, pois, à luz da conhecida sistemática da legislação que rege as locações em shopping center, uma vez firmado o contrato entre shopping e lojista, este último tem garantido um desproporcional e sem precedentes direito de permanência, praticamente ad eternum.

Entendidas estas ponderações fundamentais, de fato, não exploradas pelo juiz Boller em seu artigo, não é difícil verificar a importância do uso de “cláusulas de raio” e “cláusulas de exclusividade”, para resguardar não só o shopping, como os demais lojistas e o consumidor final que investem no sucesso do empreendimento como um todo. Sem elas, o objetivo central de integração empresarial seria frustrado observando-se os seguintes efeitos negativos:

— os lojistas seriam estimulados a reduzir suas vendas dentro do shopping, no intuito de reduzir o valor do aluguel, compensando-as com vendas em suas filiais localizadas na rua, ou em outro shopping onde conseguisse melhores condições;

— a redução das vendas dentro do shopping acarretaria a redução do tráfego de clientes dentro desse centro comercial, em prejuízo aos demais lojistas associados;

— com a generalização da prática por parte dos lojistas, o empreendedor perderia, no limite, não só o estímulo como o capital para realizar investimentos em marketing, “tenant mix” (i.e. esforço de organização adequado das lojas com vistas a alavancar o faturamento do empreendimento), segurança, e lazer, o que novamente reduziria o potencial atrativo do shopping, provocando a perda de eficiência e mesmo o insucesso de todo o negócio;

— o consumidor seria punido com a redução da qualidade dos serviços fornecidos pelo shopping e pela limitação de suas alternativas de consumo, deixando de contar com um centro bem estruturado e seguro de compras e lazer.

Portanto, o benefício aparentemente auferido pelo lojista com a abertura de novo estabelecimento, bem como a “proliferação de lojas” em todos os shoppings, seria totalmente eliminado pelos danos gerados a toda sociedade — ao empreendedor, demais lojistas, de fato, comprometidos com o negócio e, por fim, ao consumidor final. Desta forma equivoca-se o autor ao concluir que “a decisão do Cade vai fortalecer a concorrência e beneficiar o consumidor”, pelo contrário.

Por fim, lembrando sempre que cláusulas restritivas na matéria concorrencial devem ser analisadas pela regra da razão, a partir de ponderação caso a caso, verifique-se que, no caso concreto do Shopping Iguatemi, que pactua livremente tais cláusulas com seus lojistas há mais de 30 anos, todos os elementos concretos lhe são favoráveis. Além de um robusto conjunto de decisões nos tribunais brasileiro² e jurisprudência internacional³ favoráveis, a análise da evolução do mercado não permite outra conclusão, que não seja a inexistência de danos ao mercado.

Com efeito, conforme amplamente noticiado e de conhecimento geral, o mercado de Shopping Centers na cidade de São Paulo e, em especial, o segmento de alto padrão (segmento do Shopping Iguatemi) é, desde o seu início, um verdadeiro fenômeno comercial. Nos últimos anos, além de ampliações por parte dos shoppings já existentes, este segmento mercadológico da cidade de São Paulo ganhou ainda mais remodelagens, lançamentos e players:

— Ampliação/lançamentos e reforma de 10 centros comerciais da cidade, a saber: i) reforma: Ibirapuera, Eldorado, Pátio Higienópolis, Paulista, Iguatemi, Frei Caneca e o Morumbi; ii) ampliações/novos Shopping Centers: o Cidade Jardim, no Morumbi (nova ala de R$ 70 milhões), o Bourbon Pompéia, ao lado do Parque Antarctica, e o Metrô Itaquera;

— Introdução para 2007 e 2008 de cinco novos empreendimentos, a saber: Bourbon Shopping Pompéia, Shopping Metrô Itaquera, Shopping Cidade Jardim, Shopping Metrô Tucuruvi e Shopping Vila Olímpia, conforme dados da Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce);

Em resumo: ao contrário do que afirma o autor, nunca houve prejuízo ao mercado, o segmento de Shopping Centers na cidade de São Paulo, em especial aquele de alto padrão, há décadas vai muito bem e, em realidade, cada vez melhor. Sua dinâmica altamente competitiva, sintetizada pelos vários shoppings centers de alto padrão já lançados, reestruturados e a lançar proximamente na cidade de São Paulo, desde a fundação do Shopping Iguatemi, comprovam esse quadro com propriedade.

Portanto, o melhor entendimento, tanto fático quanto jurídico-econômico, das questões envolvidas na relação shopping center e lojista demonstra que as cláusulas de raio e de exclusividade pactuadas nos contratos de locação são racionais, eficientes e, gozam, sim, de amparo legal. No caso da decisão do Cade, em relação às cláusulas de exclusividade, o Poder Judiciário foi rápido e incisivo ao suspender liminarmente a qualquer medida restritiva ao seu uso pelo Shopping Center Iguatemi.

No que tange à decisão sobre a cláusula de raio, a qual ainda carece de definição no âmbito do próprio Cade, maior ainda o rol de argumentos em seu favor, devendo o Poder Judiciário, se vier a ser confirmada a decisão administrativa, se manifestar sobre o caso no momento oportuno, cumprindo, desde logo, lembrar que: i) tanto a Secretaria de Direito Econômico quanto o Ministério Público Federal foram uníssonos em atestar a regularidade concorrencial da cláusula; e ii) assim como já ocorrera no caso da cláusula de exclusividade, a decisão do Cade não foi unânime.

Notas de rodapé:

1. Oliveira Ascenção, Integração empresarial e centros comerciais, separata do Bol. Min. Just., n.407, p.28 e ss.

2. (i) 10ª Câmara do 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, na Apelação nº. 477.739-0, concedeu o despejo de locatário que violou cláusula contratual que lhe impedia abrir loja em um raio de dois mil e quinhentos metros de distância do shopping center; (ii) decisão da Apelação 465.935-0/SP o Segundo Tribunal De Alçada Civil de São Paulo conclui ser absolutamente lícita a cláusula de raio; (iii) decisão da Apelação 1o 477.739-073, o 2o TAC de São Paulo; (iv) Superior Tribunal de Justiça consolidou o mesmo entendimento, afirmando que as cláusulas de raio avençadas entre empreendedores e lojistas, limitadas no tempo e em seu objeto, são lícitas e, portanto, não podem ter sua eficácia obstada, segundo Exmo.Sr. Ministro Vicente Leal

3. Nos EUA já reconheceram a necessidade da cláusula de raio dentro do contexto de esforços mútuos na atração de clientela nos contratos de locação firmados com o lojista, que implicam pesados investimentos por parte do empreendedor. Dentre eles: (i) Caso Sears (1977); (ii) corte do Missouri no caso Parker v. Lewis grocery Co., 153 So. 2d 261 (Miss.1963); (iii) corte de Massachussets no caso Valley Properties, Inc. v King´s Department Store of Tewksbury, Inc., 505 F.Supp. 92 (D. Mass. 1981).