Permitir que Defensoria ajuíze ação pública é um avanço

Nas últimas décadas, o sistema jurídico processual brasileiro sofreu alterações substanciais voltadas para a efetivação da tutela dos interesses transindividuais[1], em consonância com o movimento denominado por Mauro Cappelletti, como a segunda grande onda de reformas voltadas para a melhoria do acesso à justiça[2].

Como reflexo desse movimento, destacam-se três diplomas principais, como a lei da ação popular, Lei 4.717/65, a lei da ação civil pública, Lei 7.347/85, e o código de defesa do consumidor, Lei 8.078/90, normas que congregam os principais dispositivos referentes à disciplina processual da tutela coletiva em nosso ordenamento.

A partir dessa regulamentação, é latente a tendência evolutiva no sentido de ampliar tanto o objeto das ações coletivas, como os entes autorizados a ingressarem em juízo para pleitear a defesa de interesses metaindividuais. Nesse sentido, destaca-se a ampliação do objeto da ação popular, trazida pelo artigo 5º, LXXIII da Constituição Federal[3], o grande número de entidades legitimadas previstas na lei da ação civil pública[4], bem como sua ampliação, realizada pelo código de defesa do consumidor[5].

Mais recentemente, a entrada em vigor da Lei 11.448/07 deu seqüência a essa cadeia evolutiva, incluindo a Defensoria Pública entre as entidades legitimadas para a propositura da ação civil pública em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, porém, apesar de muito comemorada, a referida norma recebeu alguns questionamentos, veiculados por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.943/07, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), entidade que sempre esteve ao lado das propostas de modernização e melhoria do sistema de justiça abrigadas na chamada “Reforma do Judiciário”.

De acordo com a associação autora, a atribuição de legitimação à referida instituição “afeta diretamente a atribuição do Ministério Público”. Além disso, a defesa dos necessitados, prevista nos artigos 5º, LXXIV e 134 da Carta Magna, teria como pressuposto a identificação, individualização e comprovação da carência financeira de cada um dos eventuais beneficiários, de modo que não seria possível admitir a atuação da Defensoria Pública “na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, como possuidora de legitimação extraordinária”.

Com base nesses argumentos, a autora pede a declaração da inconstitucionalidade do inciso II do artigo 5º da Lei 7.347/85 ou que, ao menos, seja dada “interpretação conforme ao texto constitucional, para excluir a legitimidade ativa da Defensoria Pública, quanto ao ajuizamento da ação civil pública para defesa de interesses difusos”.

Apesar do histórico da entidade autora, não há dúvidas de que o pleito submetido à corte suprema representa enorme retrocesso para as políticas de modernização da justiça, empreendidas nos últimos três anos pelos representantes dos três poderes, e não possui qualquer respaldo no ordenamento constitucional e infraconstitucional.

Sem dúvida alguma, a atribuição de legitimidade à Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos representou um passo fundamental rumo à concretização dos direitos e garantias fundamentais da parcela mais pobre da população brasileira, com a qual o Estado encontra-se em débito desde os seus primórdios.

Juridicamente, a medida encontra-se em perfeita harmonia com o ordenamento em vigor, devendo-se rechaçar a afirmação de que afetaria diretamente as atribuições do Ministério Público, pois, apesar de eleger a propositura da ação civil pública como função institucional desse órgão, conforme dispõe em seu artigo 129, III, a Constituição ressalva expressamente que a legitimação atribuída ao parquet não exclui a de terceiros, ainda que nas mesmas hipóteses e mesmo que estipulada por norma infraconstitucional, conforme é possível depreender de seu artigo 129, parágrafo1º.

Assim, o texto constitucional nega expressamente a exclusividade do Ministério Público para a propositura da ação civil pública, situação acolhida tanto na Lei 7.347/85, Lei da Ação Civil Pública, como na Lei 8.078/90, código de defesa do consumidor, diplomas que adotaram a legitimação concorrente e disjuntiva como regra para autorizar, ao mesmo tempo, várias entidades a ingressarem com a referida ação[6], em conjunto ou isoladamente, para a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, assegurando a todas elas o direito de figurar como litisconsorte no pólo ativo, caso a demanda já tenha sido proposta, ressalvando-se que, em ambas as hipóteses, a autorização para litigar estará condicionada à demonstração da pertinência temática e, no caso das entidades de caráter associativo, ao preenchimento do requisito de constituição ânua, caso o magistrado não o dispense[7].

A partir dessa sistemática, a propositura da ação civil pública por qualquer um dos entes legitimados não obsta a atuação dos demais, que estarão autorizados a ingressar na demanda como litisconsortes ativos. Diante disso, a ampliação do rol de legitimados não afeta absolutamente nenhuma das atribuições legais conferidas às entidades abrigadas nele anteriormente, principalmente no que concerne às funções institucionais do Ministério Público, órgão que possui o dever de atuar em todas as ações em que esteja evidenciada a relevância social do bem jurídico a ser tutelado[8].

Assim, mostra-se completamente infundada a alegação de que a atribuição de legitimidade à Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública afeta as atribuições conferidas pelo ordenamento aos demais entes legitimados, em especial, ao parquet, cujas funções e deveres institucionais permaneceram inalterados, após a entrada em vigor da norma apontada como inconstitucional.

Da mesma forma, mostra-se totalmente descabida a alegação de incompatibilidade entre a função constitucionalmente atribuída à Defensoria Pública e a atuação em defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos mais necessitados.

Conforme mencionado, as entidades legitimadas expressamente para a propositura da ação civil pública estão abrigadas no artigo 5º da Lei 7.347/85 e no artigo 82 da Lei 8.078/90. Antes da aprovação da Lei 11.447/07, o debate em torno da taxatividade do rol mencionado teve grande importância para a Defensoria Pública, período em que ganhou força a tendência a se reconhecer, de lege lata, a legitimidade ativa dessa instituição para ingressar com este instrumento de inegável importância para a tutela dos interesses dos hipossuficientes.

Dessa forma, doutrina e jurisprudência, a partir da adoção de interpretações extensivas e construções lógico-normativas, até hoje têm admitido a propositura da ação civil pública por entidades não autorizadas expressamente pelo ordenamento[9], posição que tem como pano de fundo o entendimento de que não se pode negar nenhum instrumento legal ou impor qualquer barreira a que entidades e órgãos, legalmente incumbidos de funções essenciais ao estado democrático, como é o caso da proteção dos direitos e garantias fundamentais dos necessitados, tenham plenas condições de cumprir suas finalidades.

Nesse sentido, expôs brilhantemente o professor Kazuo Watanabe, em trabalho elaborado antes do advento da Lei da Ação Civil Pública, quando defendeu a legitimidade das associações para a propositura da ação civil pública em defesa de interesses difusos, alegando que de nada adiantaria o ordenamento conferir a essas entidades o dever de promoção do bem-estar da coletividade se não assegurasse a elas todo o “instrumental necessário à consecução dos fins perseguidos, inclusive o acesso ao Judiciário”[10].

Na mesma toada, discorreu a professora Ada Pellegrini Grinover ao afirmar que os instrumentos de tutela judicial potencializados pela Constituição Federal devem ser interpretados de modo a se “extrair do preceito constitucional a maior carga possível de eficácia e de efetividade”, concluindo pela inconstitucionalidade de qualquer lei ou interpretação que os restrinja^[11].

Dessa forma, ao instituir a Defensoria Pública como órgão essencial à função jurisdicional e responsável pela defesa dos mais necessitados, conforme disposto em seu artigo 134, a Constituição Federal atribuiu a esse órgão o dever, petrificado em seu artigo 5º, LXXIV, de prestar assistência jurídica integral e gratuita a todos aqueles que demonstrarem insuficiência de recursos, conferindo-lhe todo o instrumental legal necessário ao alcance de suas finalidades. Conseqüentemente, a interpretação dos dispositivos constitucionais que regem a atuação desse órgão deverá sempre ser pautada pela busca da maior amplitude possível, de modo a lhe assegurar a máxima efetivação, afastando qualquer restrição de ordem interpretativa ou infraconstitucional, tendo em vista que tais dispositivos são reflexos de uma garantia constitucional assegurada aos mais necessitados.

Diante disso, mesmo antes do advento da norma impugnada[12], a Constituição Federal já autorizava a Defensoria Pública a lançar mão da ação civil pública para alcançar suas finalidades, não havendo qualquer obstáculo à atuação dessa instituição em defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, desde que compatíveis com suas finalidades, de maneira que a Lei 11.449/07 encontra-se em plena consonância com a máxima efetividade dos direitos e garantias abrigados no texto constitucional, não sendo possível sustentar sua inconstitucionalidade.

A propositura da ação civil pública pela Defensoria Pública estará condicionada apenas à verificação da pertinência temática, representada pela existência de compatibilidade entre o objeto da demanda e seus fins institucionais. Assim a instituição poderá ingressar com a ação civil pública sempre que o interesse a ser tutelado tenha entre seus titulares as pessoas necessitadas ou que comprovem insuficiência de recursos referidas nos artigos 5º, LXXIV, e 134 da Constituição Federal.

Dessa forma, não é possível obstar a atuação da Defensoria Pública em defesa de interesses difusos, pois inexiste qualquer vedação no ordenamento nesse sentido e, tampouco, há qualquer incompatibilidade entre a natureza indivisível e indeterminada dessa modalidade de interesse[13] e as funções institucionais constitucionalmente atribuídas àquela entidade, conforme mencionado na ação direta de inconstitucionalidade.

O caráter indeterminável e a grande amplitude dos interesses difusos tornam sua tutela imprescindível para toda a sociedade, uma vez que os prejuízos oriundos de uma eventual lesão alcançariam inúmeras esferas jurídicas, dentre as quais a de pessoas necessitadas, cuja tutela judicial foi atribuída à Defensoria Pública. Ora, não pode a Defensoria escusar-se da defesa desses interesses sob a alegação de eventual benefício a pessoas não necessitadas, em decorrência da indivisibilidade que caracteriza o interesse difuso e torna impossível o exercício de sua defesa em proveito de apenas uma parcela da coletividade atingida, alcançando sempre todas as pessoas inseridas em sua titularidade.

Qualquer conclusão em sentido contrário incorreria em grave inconstitucionalidade, pois representaria a negação ou restrição indevida do direito à assistência jurídica integral e gratuita — assegurado aos necessitados — uma vez que excepcionaria os interesses difusos dessa garantia, colidindo frontalmente com o mencionado dever de se extrair das garantias constitucionais “a maior carga possível de eficácia e de efetividade”.

Dessa forma, a inconstitucionalidade afirmada na ação mencionada não se sustenta, pois não extrai o máximo de efetividade da garantia constitucional representada pela assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, tampouco assegura à população carente o pleno acesso à ordem jurídica justa, o que somente seria compatível com a admissão da atuação da Defensoria Pública em todas as situações em que o interesse a ser tutelado tenha como titulares pessoas economicamente hipossuficientes, ainda que essa titularidade apareça jungida indissociavelmente a de pessoas que possuam plenas condições financeiras para arcarem com essa defesa.

No mesmo sentido, não é possível falar em inconstitucionalidade da autorização para que a instituição atue em defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos[14], pois a partir de raciocínio idêntico ao exposto anteriormente, é possível delimitar as situações em que essa atuação é plenamente admissível, estando condicionada apenas à condição de hipossuficiência econômica dos beneficiários da tutela a ser promovida.

Nessa modalidade de interesse os titulares são determinados ou determináveis, o que poderia induzir à conclusão de que a atuação da Defensoria Pública estaria restrita aos interesses dos necessitados que integram a coletividade, mas a complexidade das relações jurídicas atuais, marcadas pelo envolvimento de um número cada vez maior de pessoas e que dá origem a inúmeros conflitos de massa, cria um obstáculo praticamente instransponível à realização da aferição da situação econômica de cada membro da coletividade, tornando esse procedimento mais oneroso que a própria propositura da demanda judicial em defesa de toda a coletividade e inviabilizando a atuação exclusiva em defesa dos necessitados.

Dessa forma, a atuação da Defensoria Pública na tutela dos interesses mencionados não poderá ter como base a situação econômica dos beneficiados, sob pena de frustrar o cumprimento de seu dever constitucional. Deve adotar como critério a compatibilidade entre o interesse a ser tutelado e a condição de hipossuficiência econômica, estando autorizada a ingressar com a ação civil pública em defesa de interesses coletivos ou individuais homogêneos sempre que estes últimos forem compatíveis com essa condição, presumindo a presença de pessoas necessitadas entre os seus titulares.

Com isso será alcançada a máxima efetividade da garantia representada pelo dever de assistência aos necessitados, uma vez que o poder público não se escusaria de sua observância nas situações em que os interesses dos mais pobres apareçam jungidos indissociavelmente ou agrupados aos de outras classes mais abastadas.

Corrobora para essa conclusão um aspecto prático extremamente relevante, pois para a Defensoria Pública será indiferente se a tutela promovida aproveita apenas aos necessitados ou a estes e a outros grupos, indistintamente, tendo em vista a indivisibilidade ou origem comum do interesse, conforme seja coletivo ou individual homogêneo, respectivamente, hipóteses em que o trabalho a ser desenvolvido será absolutamente o mesmo, de maneira que eventual proveito auferido pelos não necessitados aproxima-se muito mais de uma conseqüência da observância do dever constitucional mencionado que de uma atuação indevida do poder estatal para proporcionar privilégios.

Ressalva deve ser feita em relação à tutela de interesses individuais homogêneos, situação em que a Defensoria Pública somente estará autorizada a prosseguir com a liquidação e execução da sentença em relação aos que comprovarem insuficiência de recursos, pois, nessa fase, a tutela de cada membro da coletividade ocorre separadamente, sendo possível atender apenas a esse grupo.

A atribuição de legitimidade à Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública poderá contribuir para prevenir a propositura de milhares de ações objetivando a reparação de danos individuais oriundos de lesão sofrida por toda uma coletividade, aliviando a própria demanda desse órgão, além daquela remetida ao Poder Judiciário.

Diante disso, é inegável o avanço representado pela atribuição de legitimação à Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública em defesa de interesses metaindividuais, medida que veio no bojo do intenso processo de modernização vivido pela justiça brasileira e que vem ao encontro dos anseios sociais pela efetivação de direitos e garantias fundamentais, sendo totalmente descabida a inconstitucionalidade defendida na ADI 3.943.

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[1] Assim compreendidos dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, que, no presente trabalho, serão também denominados metaindividuais.

[2] Ao discorrer sobre as reformas voltadas para a melhoria do acesso à justiça, o autor destaca: “Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira ‘onda ’ desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’ porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo”. In: Acesso à Justiça, p. 31.

[3] O Art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal incluiu a defesa da moralidade e do meio ambiente no objeto da ação popular, com a seguinte redação: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

[4] Em sua redação original, o Art. 5º, da Lei 7.347/85, continha a seguinte redação: “A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil”.

[5] O código de defesa do consumidor ampliou o rol de legitimados para incluir as entidades e órgãos da Administração Pública sem personalidade jurídica.

[6] Cf. dispõe o Art. 5º da Lei 7.347/85 e 82 da Lei 8.078/90.

[7] Cf. dispõe o código de defesa do consumidor, em seu Art. 82, §1º.

[8] O professor Kazuo WATANABE aponta que: “… somente a relevância social do bem jurídico tutelando ou da própria tutela coletiva poderá justificar a legitimação do Ministério Público para a propositura de ação coletiva em defesa de interesses privados disponíveis”. In: Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto, p. 757.

[9] Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a ampla legitimidade ativa dos sindicatos para substituir as categorias que representam na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais de seus integrantes, (RE 193.503, RE 193.579, RE 208.983, RE 210029, RE 211.874, RE 213.111, RE 214.668, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Informativo 431). Já na doutrina, Pedro da Silva DINAMARCO afirma que “a ordem jurídica infraconstitucional não poderia excluir essa legitimidade dos sindicatos para a defesa judicial dos interesses coletivos da categoria que representa” e termina concluindo pela legitimidade dessas entidades, em que pese o silêncio da lei da ação civil e do código de defesa do consumidor. In Ação Civil Pública, p. 253. Advogando no mesmo sentido, porém adotando solução que afastaria a aparente contradição entre o ordenamento constitucional e o infraconstitucional, o professor Kazuo WATANABE defende que: “A alusão às ‘associações’, contida no inc. IV do Art. 82 do ‘Código’, é abrangente de sindicatos, cooperativas e todas as demais formas de associativismo (Art. 174, §2º, CF), desde que os requisitos preestabelecidos na lei sejam devidamente preenchidos”. In: Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 760. Em sentido semelhante argumentam: NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado: e legislação extravagante, p. 341; e MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimação para agir, p.71.

[10] In: “Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos: A legitimação para agir”. In: GRINOVER, Ada Pelegrini (coord.). A Tutela dos Interesses Difusos, pp.91-92.

[11] In: “Mandado de Segurança Coletivo: Legitimação, objeto e coisa julgada”. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. n. 32. pp. 11-26, dez. 1989; no mesmo sentido: BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança, p. 241.

[12] O mesmo entendimento é possível depreender do excelente voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, nos autos do Recurso Especial nº 55511, cujo texto urge transcrever parcialmente: “De fato, se a Constituição Federal impõe, por um lado, ao Estado o dever de promover a defesa dos consumidores (art. 5º, LXXIV) e de prestar assistência jurídica integral (e aqui repiso o integral) aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV) e, por outro, que a execução de tal tarefa cabe à Defensoria Pública (cfr. o art. 134, da CF c/c o art. 4º, inciso XI, da Lei Complementar nº 80/94), o âmbito de atuação desta não pode ficar restrito, pela vedação ao manejo de tão importante instrumento de tutela do direito do consumidor e de fortalecimento da democracia e da cidadania como a ação civil pública, sob pena de não se dar máxima efetividade aos referidos preceitos constitucionais.”

[13] Nos termos do Art. 81, p. ú., I, do código de defesa do consumidor, são direitos ou interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

[14] Conforme dispõe o código de defesa do consumidor em seu Art. 81, p. ú., II e III, interesses coletivos são aqueles transindividuais de natureza indivisível de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base, enquanto interesses individuais homogêneos são aqueles individuais decorrentes de origem comum.