Consultor Jurídico

Violência doméstica

A lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades

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As medidas protetivas de urgência

Quanto às medidas protetivas de urgência, assim chamadas pela lei, “poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida (artigo 19), não havendo necessidade, no último caso, de ser o pedido subscrito por advogado, 10 e “independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público.”

Algumas destas medidas são salutares, seja do ponto de vista de proteção da mulher, seja sob o aspecto “descarcerizador” que elas encerram. Em outras palavras: é muito melhor que se aplique uma medida provisória não privativa de liberdade do que se decrete uma prisão preventiva ou temporária (adiante trataremos do novo inciso acrescentado ao artigo 313 do Código de Processo Penal).

Como afirma Rogério Schietti Machado Cruz, “se a pena privativa de liberdade, como zênite e fim último do processo penal, é um mito que desmorona paulatinamente, nada mais racional do que também se restringir o uso de medidas homólogas (não deveriam ser) à prisão-pena, antes da sentença condenatória definitiva. É dizer, se a privação da liberdade como pena somente deve ser aplicada aos casos mais graves, em que não se mostra possível e igualmente funcional outra forma menos aflitiva e agressiva, a privação da liberdade como medida cautelar também somente há de ser utilizada quando nenhuma outra medida menos gravosa puder alcançar o mesmo objetivo preventivo.” 11

A previsão de tais medidas protetivas (ao menos em relação a algumas delas) encontra respaldo na Resolução 45-110 da Assembléia Geral das Nações Unidas — Regras Mínimas da ONU para a elaboração de medidas não privativas de liberdade (Regras de Tóquio, editadas nos anos 90). Estas regras “enunciam um conjunto de princípios básicos para promover o emprego de medidas não-privativas de liberdade, assim como garantias mínimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da prisão.” 12

Por terem a natureza jurídica de medidas cautelares, devem observar, para a sua decretação, a presença do fumus commissi delicti e do periculum in mora. Sem tais pressupostos, ilegítima será a imposição de tais medidas. Devemos atentar, porém, para a lição de Calmon de Passos, segundo a qual “o processo cautelar é processo de procedimento contencioso, vale dizer, no qual o princípio da bilateralidade deve ser atendido, sob pena de nulidade. A lei tolera a concessão inaudita altera pars de medida cautelar, nos casos estritos que menciona (artigo 804), mas impõe, inclusive para que subsista a medida liminarmente concedida, efetive-se a citação do réu e se lhe enseje a oportunidade de se defender (artigos. 802, II e 811, II).” 13

Como, em tese, é possível a decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento injustificado da medida protetiva (adiante comentaremos o artigo 313, IV do CPP), entendemos ser perfeitamente cabível a utilização do Habeas Corpus para combater uma decisão que a aplicou. Como se sabe, o HC deve ser também conhecido e concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Logo, se a medida protetiva foi abusiva (não necessária), cabível a utilização do HC que visa a tutelar a liberdade física, a liberdade de locomoção do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como já ensinava Pontes de Miranda, em obra clássica sobre a matéria, é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quem viola ou ameaça violar a liberdade de ir, ficar e vir.” 14

Para Celso Ribeiro Bastos “o HC é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de se locomover em razão de violência ou coação ilegal.” 15

Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o HC, no Brasil, é ação destinada à tutela da liberdade de locomoção, ao direito de ir, vir e ficar.

Os juizados de violência doméstica e familiar

A lei prevê a criação e implementação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, que “poderá ser acompanhada pela implantação das curadorias necessárias e do serviço de assistência judiciária”; enquanto não existirem tais Juizados, “as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.”

Convenhamos ser bastante estranho, inclusive do ponto de vista do princípio constitucional do Juiz Natural, esta competência cível “delegada” a um Juiz com competência criminal!




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 é promotor de Justiça, assessor especial do procurador-geral de Justiça, professor de Direito Processual Penal da Unifacs (Salvador), pós-graduado pela Universidade de Salamanca (Processual Penal), especialista em Direito Processual, membro da Association Internationale de Droit Penal.

Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2007, 12h46

Comentários de leitores

4 comentários

nesse país se o cidadão não for negro,mulher ,h...

nolasco (Bacharel)

nesse país se o cidadão não for negro,mulher ,homosexual ou falcão menino do tráfico não poderá contar com a justiça para nada.

Essa lei é uma piada. O legislador brasileiro n...

Bob Esponja (Funcionário público)

Essa lei é uma piada. O legislador brasileiro não tem menor ideia de como se deve fazer uma lei. As normas são criadas de forma que não há a menor coerencia entre elas. O individuo lança uma lei como esta, sem pé nem cabeça, e os outro tem que tentar achar alguma logica no que é ilogico. Essa leizinha é um "cala boca" para as entidades que tratam do tema. Essa entidades ao inves de cobrar novas leis, que já existem aos milhares, deveriam cobrar a mudança daqueles que beneficiam o réu e uma maior repressão da policia sobre estes criminosos.

Mais uma vez: querem mudar a realidade com leis...

José Carlos Portella Jr (Advogado Autônomo - Criminal)

Mais uma vez: querem mudar a realidade com leis imbecis.

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