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Liberdade de expressão

A Constituição nunca previu que ofender honra seja crime

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1. A questão do bem jurídico tutelado pelo Direito Penal

O legislador deve ter extrema prudência ao selecionar os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal. O princípio da intervenção mínima exige que apenas aqueles bens considerados os mais relevantes pela sociedade sejam protegidos penalmente.

A (trinômia) vida-liberdade-propriedade tem sido reconhecida como o centro das atenções do sistema penal. Qualquer país minimamente civilizado reconhece que esses bens devem ser protegidos. E é significativo que, em nosso Código Penal, as penas mais elevadas são reservadas para os crimes que ofendem esses bens.

A escolha dos outros bens a serem protegidos é bem mais problemática: em cada período histórico, a sociedade decide a respeito da relevância ou não de certos bens. No Brasil do início do século passado, por exemplo, a moral sexual era considerada um bem valiosíssimo, sendo consideradas criminosas condutas como adultério, sedução e rapto. Em pleno século XXI, a importância desse “bem” decaiu significativamente, o que motivou sua revogação pela Lei 11.106/2005. Por outro lado, não havia grande preocupação com o meio ambiente. Várias espécies de danos ambientais, que eram condutas atípicas em 1940, foram consideradas crimes com a Lei 9.605/98, período em que já havia se tornado evidente a necessidade de proteção à fauna e à flora.

Trata-se do princípio da adequação social, segundo o qual:

“O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração (o típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade, certos comportamentos em si mesmo típicos carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado” (Bitencourt, 2003, p. 17).

A questão é como selecionar os bens que devem ser protegidos penalmente. Qual é o critério para aferir-se a adequação social de uma conduta?

2. A ponderação de direitos na Constituição

É bem sabido que a Constituição tem uma função básica: proteger os direitos individuais contra o abuso do poder estatal. Para isso, são previstos e garantidos esses direitos no artigo 5° da Constituição Federal e são delimitadas as atribuições estatais, de forma que torne ilícita qualquer conduta de agente público que ultrapasse os limites nela estabelecidos.

A Constituição, portanto, tem caráter garantista: cabe-lhe prever e assegurar os direitos individuais. Esse caráter irradia-se para todos os campos do ordenamento jurídico, que, indubitavelmente, devem ter como finalidade última o ser humano e sua incansável busca pela felicidade. É indiferente que o Direito seja Penal, Civil ou Internacional, pois o objetivo é um só: o bem-estar do indivíduo.

Os bens que merecem ser juridicamente protegidos devem estar, portanto, definidos na Constituição. No artigo 5°, vemos um extenso rol desses bens: vida, liberdade, propriedade, igualdade, privacidade, imagem, integridade física, etc.

Porém, a aplicação desses direitos nem sempre é fácil para o intérprete: a aplicação absoluta de um direito pode levar à ofensa de outro. Assim, se a liberdade for considerada como um direito absoluto, ou seja, plenamente exercitável em qualquer situação, ter-se-ia que permitir o suicídio e a eutanásia consentida, como abertas ofensas ao direito à vida (que, ressalte-se, não é direito sobre a vida).

A compatibilização de dispositivos que podem ser antagônicos em determinados casos é decorrência do princípio da unidade da Constituição:

“Ora, se a constituição está localizada no ponto mais alto, elevado do ordenamento jurídico, nada mais lógico, curial mesmo, que deve ser interpretada com preservação de sua unidade de sentido, impedindo-se a descoberta de supostas antinomias. É o princípio da unidade da constituição, vertido na atitude do intérprete tendente a analisar as normas constitucionais com postura de preservação de seu caráter unitário, repugnando qualquer probabilidade de se eduzirem idéias contraditórias” (Silva Neto, 2007, p. 108).

 é procurador do Banco Central em Brasília e professor de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Paulista. É também editor do site http:// www.alexandremagno.com.

Revista Consultor Jurídico, 4 de agosto de 2007, 0h00

Comentários de leitores

12 comentários

Também parabenizo o articulista! Como soe ocor...

Thomaz Thompson Flores Neto (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Também parabenizo o articulista! Como soe ocorrer nesse democrático espaço, leitores afoitos evidenciam que sequer filosofam acerca de algo novo que lhes seja oferecido a ler. Fazendo minhas as palavras de Djalma Lacerda (comentário abaixo), diria que filosofar “exige esforço, físico e mental, exige tempo, que a maioria das pessoas prefere gastar em outras coisas”. Instigante o artigo. Fundado. Levou-me a uma reflexão que já havia feito. Creio que passarei a endossar a tese.

A Constituição também não previu que latrocinio...

paulo (Advogado da União)

A Constituição também não previu que latrocinio seja crime, furto, atentado violento ao pudor, etc... Também não previu que falar asneiras seja crime e, por isso, fomos presenteados com esse artigo que pontifica: A Constituição nunca previu que ofender honra seja crime. B r i l h a n t e! Nunca pensei em obter uma lição tão primorosa de um professor de Direito Penal. Só falta o Marcos Valerio escrever um artigo sob ética pública...

Ninguém merece!

Miriam (Advogado Autônomo)

Ninguém merece!

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