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Ex-funcionário deve receber horas de sobreaviso por usar celular

A Brasil Telecom do Paraná foi condenada a pagar diferenças do adicional de sobreaviso a um ex-empregado. Nas horas de sobreaviso, ele ficava à disposição da empresa para ser acionado por celular. Embora o Tribunal Superior do Trabalho tenha jurisprudência no sentido de que o uso de celular é insuficiente para caracterizar o sobreaviso, a 4ª Turma entendeu que, no caso, trata-se do pagamento apenas de diferenças relativas a períodos em que o adicional de sobreaviso, previsto em acordo coletivo, deixou de ser pago.

A empresa contratou o funcionário em maio de 1989 e o demitiu em setembro de 2001. Na reclamação trabalhista, ele afirmou que durante 14 horas por ano permanecia na escala de sobreaviso, remunerado com adicional de 40% sobre a hora normal, como previsto no acordo coletivo da categoria.

De acordo com os autos, a empresa, a partir de 1997, em contenção de gastos, deixou de pagar o adicional no período entre 0h e 7h. Os trabalhadores deveriam permanecer em sobreaviso, mesmo sem receber. O funcionário informou que, nas semanas de plantão, era acionado por celular para sanar defeitos em equipamentos de comunicação de dados essenciais aos clientes da empresa, em média uma vez por noite, levando cerca de três horas em cada chamado.

A empresa contestou o pedido. Alegou que o empregado não tinha de telefonar de hora em hora, nem recebia ligações freqüentes.

Como usava bip ou celular, o trabalhador “tinha disponibilidade de seu tempo, podendo deslocar-se livremente, e nunca foi obrigado a ficar restrito a determinado local ou situação” – e mesmo assim recebia o adicional de 40%. A Brasil Telecom invocou a aplicação, por analogia, da Orientação Jurisprudencial 49, relativa ao uso do bip.

A 14ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR) rejeitou o pedido de adicional. No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho acolheu o pedido do empregado. Observou que, no exame dos avisos de pagamento, constatou-se que o adicional não foi pago durante mais de dois meses.

O TRT destacou que o período de repouso pressupõe total liberdade e desvinculação. Assim, pode o empregado usá-lo como quiser — liberdade que fica restrita quando está de plantão, usando bip ou celular. Para o relator, o uso de bip ou do celular não exclui a hipótese de sobreaviso, pois o deslocamento só é possível porque o empregado pode ser localizado, onde estiver, por meio dos aparelhos. “Mas não repõem a integral disponibilidade do período de repouso ou exclui a obrigação de o empregado estar acessível e disponível ao empregador”, ressaltou.

No Agravo de Instrumento, a Brasil Telecom reforçou a tese de que a utilização de telefone celular, sem a privação do direito de ir e vir, não pode ser considerada como horas de sobreaviso.

O ministro Ives Gandra Martins Filho esclareceu que, de acordo com o TRT, as provas documentais demonstram que houve ocasiões em que o trabalho realizado em sobreaviso não foi devidamente remunerado. Além disso, observou que a situação descrita no processo impossibilita a aplicação analógica da OJ 49 da SDI-1. “No caso, a própria empresa reconheceu o direito do empregado ao recebimento de horas de sobreaviso, apenas deixando de pagá-las em determinado período do contrato”, afirmou o ministro.

AIRR 16619/2002-014-09-40.4

Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2007, 16h17

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