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Pena mais branda

Idosa condenada por tráfico terá pena substituída

Somente depois de fixada a espécie de pena – se privativa de liberdade ou restritiva de direitos – é que se pode definir o regime de cumprimento. Foi com esse entendimento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal concedeu, por maioria, o direito à substituição de pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, em um caso de tráfico de drogas. A ré foi condenada a três anos em regime fechado.

Odete Duarte Tabosa, uma senhora de 68 anos, foi presa, processada, julgada e condenada por tentar levar “considerável quantidade de cocaína” para dentro da delegacia onde seu filho estava preso. No HC, a defesa alegou que a senhora tinha problemas no coração, diabetes e hérnia e que o cumprimento de sua pena na prisão tornaria inviável o tratamento médico por causa da idade avançada.

O pedido, no entanto, foi rejeitado em todas as instâncias. E, também, no Superior Tribunal de Justiça, que considerou incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes a pena restritiva de direitos. A defesa então recorreu ao STF contra a decisão do STJ, que manteve a sentença do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

O julgamento do pedido pelo Plenário teve inicio em junho de 2005. Na ocasião, o relator, ministro Gilmar Mendes, votou a favor da ordem. Ele afirmou que “somente após fixada a espécie de pena – se privativa de liberdade ou restritiva de direitos – é que se pode cogitar do regime de seu cumprimento”. Ele lembrou que o artigo 44 do Código Penal permite a aplicação da substituição da pena no caso das condenações não superiores a quatro anos de privação de liberdade. O ministro Joaquim Barbosa, porém, abriu divergência. Votou para rejeitar o HC.

A votação foi retomada, na quinta-feira (19/4), devido ao pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto. Após analisar o caso, ele concluiu que não há nada que impeça a substituição de penas privativas de liberdade por outras restritivas de direito nos casos de crimes hediondos e tráfico de drogas.

Ayres Britto entendeu que “a substituição da pena deve preceder a incidência do regime de seu cumprimento, não havendo que se cogitar da aplicação da Lei 8072/90 – dos crimes hediondos – como óbice ao pedido de substituição”. Ele lembrou, ainda, o fato de o Supremo já ter decidido em outro HC, pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8072, o qual prevê que a pena pelo crime de tráfico de drogas deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. Dessa forma, Britto votou a favor da concessão do HC.

O ministro Sepúlveda Pertence lembrou, contudo, que atualmente essa substituição é expressamente proibida pela Lei de Entorpecentes. Porém, votou no sentido de deferir o HC porque na legislação vigente à época da condenação, anterior à nova Lei de Entorpecentes, não existia essa vedação.

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Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2007, 12h50

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