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Constituição ameaçada

Imposição de depósito prévio viola princípios basilares da CF

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Vem sendo noticiada a recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal que exime os recorrentes de efetuarem o depósito prévio correspondente a 30% do valor discutido para poderem recorrer administrativamente no INSS, o que representa uma grande vitória dos contribuintes.

O INSS vinha sustentando que o fundamento de validade de tal exigência consistia na interpretação literal do parágrafo 1º, do artigo 126, da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, quando não se pode perder de vista que o direito deve ser interpretado de forma sistêmica, atentando-se não apenas à legislação correlata, aí inserido o Código Tributário Nacional (CTN), como também, e especialmente, à Constituição Federal.

O professor Souto Maior Borges já ensinou que a interpretação literal, além de sua precariedade, não necessita de um técnico do direito para procedê-la, podendo mesmo ser realizada por qualquer leigo. Além disso, leciona com propriedade que “é impossível se estabelecer a inteligência de um dispositivo se ele for considerado isoladamente, isto é, se for abstraído de um contexto sistemático no qual, por necessidade, estava inserto”, fundamentando seu entendimento em Kelsen, para quem “a norma contém apenas uma moldura, dentro da qual cabem diversas interpretações possíveis. Há sempre uma indeterminação conceitual na norma jurídica, uma polissemia, plurivalência de significados. Por isso mesmo, é possível a interpretação feita pelo órgão encarregado pelo sistema jurídico, em que se escolha entre as alternativas possíveis de aplicação da Constituição.” (in artigo: Imposto Sobre Serviços na Constituição – RDT 3, páginas 198/199/201).

Paradoxalmente o CTN tem em seu artigo 151, inciso III, uma norma auto-aplicável, que não necessita de regulamentações e maiores esclarecimentos, dando conta de que “as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo administrativo tributário”, suspendem a exigibilidade do crédito tributário, não havendo qualquer condicionamento de depósito prévio para obter o alcance da norma.

Evidente que qualquer lei que venha regular o processo administrativo deve ter no mínimo o mesmo status de lei complementar que possui o CTN, e as demais somente podem tratar da forma e trâmite dos recursos ou outros aspectos meramente formais, não se podendo restringir o direito ao duplo grau de jurisdição na seara administrativa como vem sendo exigido, em observância ao preconizado no artigo 146 da Constituição Federal.

Não obstante entendimentos contrários, a imposição de depósito prévio para somente então possibilitar a análise de recurso afronta também princípios basilares da Constituição Federal assegurados no artigo 5º, inciso LV, quais sejam, devido processo legal, ampla defesa e contraditório, que os assegura inclusive no processo administrativo. Assim, se a Constituição Federal, através de norma oriunda do poder originário, concede os amplos direitos ventilados, não pode norma do poder derivado suprimi-los, seja lá qual for o pretexto.

Observasse o órgão previdenciário a Constituição Federal desde o início evitaria inúmeros mandados de segurança impetrados pelos contribuintes que são obrigados a recorrer ao Judiciário tão somente para fazer valer seu direito de recorrer administrativamente, mostrando quão injusta é a acusação de que os advogados se socorrem dos instrumentos processuais de forma desnecessária. Muito embora a notícia dê conta de que o efeito da decisão que derrubou a necessidade de depósito prévio seja erga omnes, é pagar para ver se o INSS repensará a forma de agir administrativamente.

 é advogado especialista em Direito Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2007, 0h03

Comentários de leitores

2 comentários

O duplo grau é obrigatório tanto no contencios...

Jose Antonio Schitini (Advogado Autônomo - Civil)

O duplo grau é obrigatório tanto no contencioso administrativo como no Judiciário. Entendendo-se que não há necessidade de duplo grau de jurisdição, todos os tribunais, administrativos ou judiciários deverão ser suprimidos: os de segunda instância e os superiores. Nesse errôneo entendimento, para que gastar recursos com a estrutura do judiciário, ou na área do contencioso administrativo, a partir dos seus organogramas colegiados, possibilitando o devido processo legal, caso se entenda, conforme ponto de vista retorcido, que a dupla jurisdição é uma falácia. Na atual concepção, ou o duplo grau de Jurisdição é obrigatório, ou é um desperdício do dinheiro público. Caso os colegiados existentes venham a ditar o perecimento dessa garantia, estarão dizendo que eles como Tribunais não têm razão de ser, são supérfluos. Mesmo assim, na hipótese deles persistirem em existir, adentraram na área do estelionato jurídico, porque como colegiado não terão recursos(trabalho) para atender na prestação jurisdicional, uma vez que suprimiram o duplo grau. Daí, o erro do raciocínio, que o duplo grau de jurisdição é uma criação não prevista na Constituição, por conseqüência desnecessário, pois a admitir-se isso, é o mesmo que dizer que todos os tribunais de segunda instância e superiores não passam de clubes, locais onde de vez em quando se fomenta discussões acadêmicas. Por outro lado, evidentemente com a supressão do duplo grau de jurisdição, não haverá mais desculpas para a morosidade do Poder Judiciário, desqualidade que não reside na atuação do Juiz, que é essencialmente controlada. Habita mais na administração processual nos ofícios, onde o que mais se ocupa são as prateleiras. Não dá para negar, que a supressão do duplo grau implicaria numa economia considerável de gastos para o Estado, caso fosse um pensar honesto, a considerar a posição atrabiliária que alguns tomam, que esse esmerado princípio é uma excrescência. Querem extinguir o duplo grau, mantendo as atuais estruturas de primeira, segunda instância e tribunais superiores. Eles falam que o duplo grau não é obrigatório, mas não vêem o óbvio: isso é o mesmo que dizer que os Tribunais não têm importância alguma, nem razão de continuarem existindo. As primeiras vítimas aos empeços ao duplo grau de jurisdição, serão os próprios administradores públicos da Justiça, tal qual um tiro no pé, a admitir-se a quebra de tal princípio, profundamente inscrito no direito maior, transcendentes à Constituição, como são os ditames do Direito Natural. Ledo engano considerar não obrigatória a revisão de decisões de primeiro compartimento (singular), porque só possível considerar completa a realização sublime da Justiça através do colegiado. Suprimir o duplo grau de jurisdição no País, dentro de sua opção Jurídica é suprimir o colegiado. A criação do sistema de aplicação de Justiça, no país, pelo menos desde a primeira Constituição do império, baseou- se no duplo grau de jurisdição. Leib Soibelman conceitua o duplo grau de jurisdição como sendo o princípio de ordem pública segundo o qual toda causa tem direito a um reexame por uma segunda instância. Está inserido no nosso sistema jurídico, até agora de forma arraigada. Por isso as partes estão proibidas de criar uma terceira instância ou suprimir a segunda, ou mesmo de recorrer de uma decisão quando a lei estipula ser aquela a última instância. O que não existe é disposição legal que estipule uma única instância de julgamento, ou em contencioso administrativo ou Judiciário. Caso houvesse tal determinação, realmente não se estaria num regime Democrático de Direito. O duplo grau de Jurisdição está insculpido, antes de tudo, no dogma da construção democrática do País, de forma que não precisaria estar escrito em nenhuma lei, nem maior nem menor, para ser imperativo. Desde a Constituição Imperial, promulgada em 25.03.1824, já se assegurava o duplo grau de jurisdição sem qualquer restrição. Atualmente, a doutrina ensina que o duplo grau de jurisdição, embora não inserido de forma expressa, está ínsito em nosso sistema constitucional (José Frederico Marques, Instituição de direito processual civil, v. IV, p. 210, apud Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, 2ª ed., v. V, nº 257, p. 458-9.) Nelson Nery Junior , assegura que o duplo grau de jurisdição, enquanto princípio, está previsto na Constituição Federal, embora não tenha incidência ilimitada, não podendo lei infraconstitucional suprir recursos pura e simplesmente. Entretanto, admite que, para melhor aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição, há algumas leis que restringem o cabimento de recursos, como, por exemplo, o art. 34, caput, da Lei de Execução Fiscal, e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/95), que não prevê apelação para o segundo grau de jurisdição (art. 41), mas recurso contra a decisão do juiz singular para o próprio juizado, que será examinada por três juízes de primeiro grau (espécie de colegiado). Esses limites estão delineados pela Constituição, ao enumerar casos em que têm cabimento o recurso ordinário ou extraordinário, como exemplo: decisões proferidas pelo Tribunal Superior Eleitoral são irrecorríveis, salvo quando contrários à Constituição (art. 121, § 3.°), entre outras hipóteses. Nesse passo, embora o duplo grau tenha previsão constitucional e incidência limitada, visivelmente,está garantido pela lei maior, de modo que a lei ordinária não poderá suprimir, pura e simplesmente, os recursos previstos naquela, cabendo ao legislador infraconstitucional tornar a regra efetiva, imprimindo normas operacionais ao duplo grau jurisdicional, o que explica a existência de leis limitativas ao cabimento de recursos, sem serem inconstitucionais. O princípio é figura viva na Constituição , que estabeleceu, por exemplo, que os tribunais brasileiros terão competência para julgar causas originalmente e em grau de recursos (comparar com o art. 102, II e III, 105, II e III, 108, II, CF). No processo penal não pode haver restrições a esse princípio. O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 relaciona os direitos e garantias fundamentais do cidadão , nos quais o duplo grau de jurisdição não aparece como uma das garantias conferidas aos litigantes em processo judicial. Para se lobrigar o princípio do duplo, necessário analisar conjuntamente com o parágrafo 2º: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” O parágrafo citado demonstra, entre outras asserções constitucionais, a inserção do duplo grau de jurisdição como garantia constitucional, conjugando-o com os princípios como os que garantem o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Com a homologação do Decreto n. 678, de 06.11.1992, ao incorporar ao Direito brasileiro a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22.11.1969, com a garantia do “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. Alguns asseguram que duplo grau de jurisdição estaria inserido no princípio que assegura o devido processo legal (art. 5º, LV). Outros sustentam que tal princípio pode ser atendido mesmo que não se garanta o duplo grau, sendo que essa proteção pode significar um obstáculo à tempestividade da tutela jurisdicional. Essencialmente se verifica o contorno constitucional do duplo pela interpretação sistemática. Por outro lado tutela jurisdicional capenga, sem o colegiado quando solicitado a tempo e modo, será a tutela desejada? Poderia-se criar revisões de sentença, até em um único grau de jurisdição. No entanto, isso não está inserido na atual arquitetura Judiciária do País. Para isso deveria haver uma reforma completa do Judiciário Brasileiro. O que for contratado socialmente, ouvido a vontade do povo, é soberano. O duplo grau de jurisdição é uma construção gerada na melhor doutrina, como cerne do substantive due process of law, visto a extrema importância dos direitos e as liberdades das pessoas que aperfeiçoa, contra qualquer modalidade de legislação ou procedimento arbitrário não só dos poderes quanto das pessoas individualmente. Entenda-se, que a garantia básica do controle da legalidade da administração no sistema brasileiro é a plenitude da jurisdição do Poder Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV, da Carta Magna.

A exigência do depósito prévio é plenamente con...

wagner m. ()

A exigência do depósito prévio é plenamente constitucional, tanto que o próprio STF já tinha se manifestado neste sentido em sede de ADIN. Cabe ressaltar que não há na CF o princípio do duplo grau de jurisdição, nem na via administrativa, nem na judicial, conforme ensina o mestre Cândido Rangel Dinamarco. Portanto, a exigência é aceitável, a fim de obstar a intenção de procrastinar os processos administrativos dos sonegadores de tributos. Além do mais, sempre haverá a possibilidade de discutir o lançamento na via judicial.

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