É constitucional regime de substituição tributária, afirma STF

É constitucional o regime de substituição tributária sobre a base de cálculo presumida do ICMS relativo às operações de distribuição de petróleo e derivados. A decisão é do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

O recurso foi ajuizado pela Petrobras Distribuidora contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. A segunda instância entendeu pela constitucionalidade do regime de substituição tributária e manteve a aplicação do Convênio 10/89, que autorizou a exigência do regime a partir de 1º de março de 1989, apesar de ter sido publicado em 30 de março de 1989.

A empresa sustentou que o convênio ofendeu o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, bem como o artigo 150, III, letra “a”, da Constituição Federal. A regra veda a cobrança de tributos em relação a fato gerador ocorrido antes do início da vigência da lei que instituí-los ou aumentá-los.

Também alegou que a substituição tributária não poderia ser imposta por convênio, mas sim por lei complementar. Acrescentou que, de acordo com o artigo 155, X, letra “b” da Constituição, operações interestaduais com derivados de petróleo não estariam sujeitas à incidência de ICMS.

A ministra Ellen Gracie, relatora, esclareceu que a Corte já firmou entendimento sobre a substituição tributária quando reconheceu a ausência de qualquer restrição constitucional que impeça os estados federados e o Distrito Federal de instituírem a substituição tributária como forma de recolhimento do ICMS.

Ela acrescentou que o Convênio 10/89 “sequer instituiu a substituição tributária das empresas distribuidoras de combustíveis, pelo ICMS devido por revendedores varejistas do produto”, mas somente autorizou o estado a fazê-lo deixando claro que o nascimento da obrigação tributária se dá “quando promoverem a saída destas mercadorias a revendedor varejista localizado em seu território”.

Para a relatora, as remessas de derivados de petróleo encaminhadas aos postos varejistas até 30 de março de 1989, data da publicação do convênio, não poderiam ensejar a cobrança de ICMS devido por substituição, conforme a norma. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio.

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RE 266.602