Santander deve pagar R$ 400 milhões para acionistas do Noroeste

O Santander foi condenado a pagar cerca de R$ 400 milhões para um grupo de acionistas minoritários do antigo Banco Noroeste, hoje controlado pelo Santander. A decisão é do juiz Rogério Murilo Cimino, da 28ª Vara Cível de São Paulo. Cabe recurso.

O pagamento se refere à diferença entre o retorno de aplicações financeiras feitas em moeda estrangeira no exterior e o que elas renderiam no mercado interno de capitais, onde a taxa de juros é maior.

A decisão também se baseia no fechamento do capital da empresa e no impedimento dos acionistas de se informarem sobre as condições da incorporação dos dividendos da operação, antes da Assembléia Geral Extraordinária de 30 de junho de 1999. De acordo com o grupo de acionistas, os membros do conselho fiscal do banco não tiveram acesso aos documentos demonstrativos da mesma operação.

Veja a íntegra da decisão

15ª VARA CÍVEL CENTRAL

PROCESSO Nº 000.01.063.828-8

VISTOS.

ARMANDO EXPEDITO TEIXEIRA, VILMA JUNQUEIRA NETTO TEIXEIRA e WALDIR CORREA, qualificados na inicial, ajuizaram “Ação de Conhecimento, sob Rito Ordinário” contra o BANCO SANTANDER BRASIL S.A. pleiteando fosse “julgada procedente a presente ação, para se declarar nula a incorporação do Banco Santander Noroeste S.A. pelo réu Banco Santander Brasil S.A., deliberada nas respectivas Assembléias Gerais Extraordinárias dessas companhias, em 30 de junho de 1.999”.

“Subsidiariamente”, pleitearam a condenação do “réu a transferir para a titularidade dos Autores, mediante inscrição no respectivo livro de registro de ações do Banco réu, a participação acionária que lhes é devida no capital do réu…”.

“Ainda subsidiariamente, na hipótese de se rejeitarem os pedidos formulados nos dois itens anteriores, pedem os Autores a Vossa Excelência seja o Réu condenado a pagar o equivalente pecuniário das ações que deixaram de receber. Esse equivalente deverá incluir os danos emergentes e lucros cessantes advindos da impossibilidade de negociação das ações no mercado de bolsa e de balcão”.

Às fls. 396/398, os Autores aditaram a inicial, para incluírem no pólo ativo da lide RENATO CIFALI, ARLETE SANCHES MORALES CIFALI, ABRÃO KHERLAKIAN, EDUARDO CACHIELO, RENATO DE SOUZA e MARIA CECILIA ARANHA E SILVA CARETTONI.

Com efeito, os autores, na qualidade de “acionistas minoritários do Banco Santander Noroeste S.A.”, questionam a higidez do processo de incorporação daquela instituição financeira pelo Banco Santander Brasil S.A., a qual, segundo eles, se fez ao arrepio do regramento específico ( artigo 264 e seus parágrafos, da lei nº 6.404/76 ), de forma a lesá-los no tocante à determinação do valor devido de reembolso.

Criticam os critérios adotados de avaliação dos patrimônios de controlador e de controlado, no ensejo da incorporação e, com essa origem de arbitramento insuficiente de reembolso que lhes era devido, por suas ações preferenciais, além de procedimento lesivo, com o fechamento do capital da empresa, de forma a subtrair liquidez às ações possuídas.

Em síntese, segundo os Autores, o procedimento de incorporação estaria viciado na sua origem, quer por que a despeito de não ter sido observado regramento específico ( Lei nº 6.404/76 ), a “nomeação de empresa de auditoria” foi de única e exclusiva vontade do réu, que também teria, eventualmente, cometido “violação do direito essencial à informação”, a par de que “valendo-se de seu poder de controle sobre o Banco Santander Noroeste S.A., limitou o acesso do Conselho Fiscal às demonstrações financeiras dessa companhia, referentes aos primeiros meses de 1999?.

Dizem, ainda, que o ágio pago pelo réu ( “significativo, de R$ 380.000.000,00” ), foi inserido nos eu ativo, “mas o correspondente, que é o “goodwill”, jamais foi inserido no patrimônio líquido do Banco Santander Noroeste S.A.”.

Finalizam, asseverando que o “réu se enriqueceu, indevidamente, com o processo de incorporação, em detrimento dos mais de 20.000 ( vinte mil ) acionistas minoritários da companhia incorporada”, atitude essa, segundo eles, que caracteriza “abuso de poder de controle, nos termos do artigo 177, §1º, alínea “b”da Lei nº 6.404/76?.

A inicial veio acompanhada de documentos ( fls. 31/393 ), dando-se ?à causa o valor de R$ 10.000,00 ( dez mil reais ), para efeitos fiscais”.

O Réu foi regularmente citado ( fls. 404 ), contestando o feito ( fls. 406/457 ), juntando documentos ( fls. 458/597 ), argüindo prejudiciais concernentes à distribuição por dependência a outra ação ( conexão de causas; ilegitimidade “ad causam” de determinados autores; da falta de interesse processual de “parte dos autores que exerceram o direito de recesso’; inépcia dos pedidos de complementação acionária ( “não poderiam o Banco réu ou os demais acionistas da companhia, estar obrigados a admitir compulsoriamente um aumento da participação dos autores no quadro social” ); litispendência do autor Renato Cifali ( “já promoveu perante este mesmo MM. Juízo ação indenizatória, processo nº 608.383-3/00, na qual pleiteou compensação por uma suposta diferença que lhe seria devida em razão do reembolso pago pelo Banco réu à sociedade, julgada totalmente improcedente”.

No tocante ao mérito, alega que “os autores fantasiam uma situação de irregularidades no processo de incorporação deliberado na AGE de 30.06.1999, distorcendo os fatos ocorridos”, a par de que “ao contrário do que maliciosamente sustentam os Autores ao iniciar a peça vestibular, o processo de incorporação não foi eivado de nulidades”.

Em síntese, segundo o Réu, “não ocorreu nenhuma violação a dispositivo legal, sendo a incorporação totalmente lícita, obedecendo a todos os requisitos formais”, a par de que “se não tivesse procedido como o fez, estaria evitando a consolidação e o fortalecimento do Santander e contrariando o interesse da sociedade como um todo”.

Réplica dos Autores às fls. 619/654, com documentos – fls. 655/701 – seguido de manifestação do réu ( fls. 703/728; 730/733 ) e novamente dos autores ( fls. 735/737, 739/741 e documentos – fls. 742/744 ).

Às fls. 750 o termo de audiência de tentativa de conciliação, a qual restou infrutífera, seguido do despacho saneador- fls. 754/755 – através do qual as prejudiciais suscitadas pelo réu foram rejeitadas, autorizando-se a produção da prova pericial contábil e depoimento pessoal e testemunhal.

As partes apresentaram quesitos e indicaram seus respectivos assistentes técnicos ( fls. 763/767, autores; fls. 769/773, réu ), sendo improvido ( fls. 316/319 dos autos em apenso ) o recurso de agravo de instrumento interposto pelo réu ( fls. 774/791 ) contra a decisão interlocutória proferida em sede de saneador.

Às fls. 834 foi fixado o valor dos honorários periciais, vindo aos autos os depósitos da aludida importância ( fls. 836, 844 e 849 ).

Elaborado o laudo pericial ( fls. 852/1013 ? 5º e 6ºvolumes ), com documentos ( fls. 1021/1072 ), seguiram-se manifestações das partes e de seus assistentes técnicos ( fls. 1079/1082; 1152/1186; 1188/1193; 1195/1206; 1208/1225; 1227/1304 ), tendo a Srª “Expert” prestado esclarecimentos complementares ( fls. 1352/1390, 1424/1426 ), com posterior manifestação das partes ( fls. 1392/1399; 1402/1419 e 1431/1435 ).

Às fls. 1522/1522verso há decisão interlocutória, através da qual foi rejeitada a prova emprestada e a realização de nova perícia requeridas pelos autores ( houve interposição de recurso de agravo retido ? fls. 1574/1586, contra-minutado às fls. 1625/1632 ).

Declarada encerrada a instrução ( fls. 1528 ), as partes apresentaram memoriais ( réu: fls. 1529/1540 e documentos de fls. 1541/1572; autores: fls. 1599/1623 ).

É o relatório.

Fundamento e Decido.

Inicialmente, registre-se que estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais de constituição e de desenvolvimento do feito, não havendo nulidades a serem sanadas. Ressalto que o despacho saneador já analisou a matéria preliminar dos autos, não havendo nenhuma matéria preliminar a ser superada, não havendo, outrossim, qualquer nulidade ou matéria prejudicial a ser deslindada.

A matéria pertinente ao desate do litígio se pôs, de forma exaustiva, versada e debatida nos auto, de molde a propiciar remate sintético, a partir de premissas que levam a conclusão de que o pedido principal é procedente.

Ademais, valer recordar, em linhas gerais, que “o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos” ( R.J.T.J.E.S.P. 115/207 ).

Consoante magistério abalizado de ARRUDA ALVIM, “apesar de o princípio jurídico, que determina a fundamentação da sentença, ser de ordem pública o juiz, ao fundamentá-la, não é obrigado a responder à totalidade da argumentação, desde que conclua com firmeza e assente o decisório em fundamentos idôneos a sustarem a conclusão. O critério é o de exigir uma fundamentação suficiente, mas não absolutamente exaustiva…” ( “Manual de Direito Processual Civil’, ed. RT, São Paulo, 1982, vol. II, nº 488, p. 361 ).

Enfatize-se. Não há como confundir ponto do litígio com argumento trazido à colação pela parte, principalmente quando, para a solução da lide, bastou o exame de aspectos fáticos, dispensando o exame da tese, por mais sedutora que possa parecer.

De seu turno, nos termos do artigo 436, C.P.C., “O Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”.

Nesse sentido, consoante entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “Na livre apreciação da prova, o julgador não se acha adstrito aos laudos periciais, podendo, para o seu juízo, valer-se de outros elementos de prova existentes nos autos, inclusive de pareceres técnicos e dados oficiais sobre o tema objeto da prova, tanto mais quando, como no caso, adota conclusões de um dos laudos, com adaptações determinadas por dados científicos que se acham nos autos” ( Ag 27.011-1- RS – AgRg – 3ª Turma – Rel. Min. Dias Trindade, j. 28.11.92, negaram provimento, v.u., DJU 23.11.92, p. 21.887 ).

Pois bem.

Trata-se de pretensão de cunho declaratório, formulada por antigos acionistas de sociedade anônima, incorporado ao réu, diante de propalada inobservância de seus direitos, emergentes de normas da Lei nº 6.404/76, em especial, de seu artigo 264, a propósito dos critérios de avaliação dos patrimônios de controlador e de controlado, no ensejo da incorporação e, com essa origem, de arbitramento insuficiente do reembolso devido aos autores, por suas ações preferenciais, além do procedimento lesivo.

Com a incorporação do Banco Santander Noroeste S.A. pelo seu controlador, Banco Santander Brasil S.A., ocorreu a extinção do primeiro, sendo que os seus acionistas minoritários passaram a deter participações acionárias no capital social do segundo.

Todavia, é inerente à operação de incorporação de controlado o predomínio apenas dos interesses do controlador, pois, na realidade, as condições da operação são por ele estabelecidas unilateralmente, muitas vezes sem a observância dos dispositivos legais aplicáveis, e em detrimento dos interesses dos acionistas minoritários da companhia e dos seus credores.

Por primeiro, os documentos constantes dos autos demonstram, à saciedade, que a metodologia dos cálculos e laudos adotados para a avaliação dos patrimônios do Banco Santander Noroeste e do Banco Santander Brasil não obedeceu o que determina a lei ( os laudos foram elaborados cada qual, com uma finalidade distinta:

– o primeiro laudo, da KMPG Auditores Independentes, apurou o patrimônio líquido contábil do Banco Santander Noroeste, e teve por finalidade calcular o valor total do mesmo a ser vertido para a sociedade incorporadora;

– o segundo laudo, elaborado pela KPMG Corporate Finance, utilizou o método de fluxo de caixa descontado, apurando o valor econômico das duas companhias envolvidas na operação. Tal laudo teve por finalidade calcular a relação de substituição das ações que os acionistas minoritários da sociedade incorporada passaram a ter na sociedade incorporadora.

Dessa forma, verifica-se que o valor do patrimônio líquido a preços de mercado, conforme exigido pelo caput do artigo 264 da Lei nº 6.404/76, não foi apurado para a incorporação, pois, como visto, inexiste laudo de avaliação baseado neste critério.

De seu turno, ao acionista minoritário da sociedade a ser incorporada, obrigatoriamente, deve ser garantido, para que se tenha o mínimo de comutatividade na incorporação a ser empreendida pelo controlador, a opção de exercer o direito de recesso com base no valor do patrimônio líquido contábil ( artigo 45 da indigitada lei ) ou com base no valor correspondente ao patrimônio líquido a preços de mercado, nos termos do § 3º do art. 264 da Lei nº 6.404/76, até por que “balanço contábil” não espelha a exatidão de um “balanço patrimonial atualizado”.

Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior ( Resp. nº 51.655 – 3ª Turma – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 03.03.97 ) que “o reembolso do acionista divergente, no exercitar legítimo direito de recesso, aliás acenado pela própria maioria reunida em assembléia geral extraordinária, há de ser perfazer com justeza, ou seja, no valor patrimonial real e não meramente estimativo, mediante levantamento em balanço específico, com os bens imóveis avaliados ao preço de mercado atual, ao diverso de se tornarem estimativas ao sabor contábil, não raros expressados em valores históricos, ou quando não diluídos de sua temporariedade…”.

Na hipótese, na incorporação ora impugnada, não foi retratada esta opção quanto ao valor de reembolso do acionista minoritário, na medida em que foi estabelecido um valor único, conforme o valor contábil do patrimônio líquido da sociedade incorporada, tendo sido inteiramente desprezada a realização de cálculos para se apurar o valor do patrimônio líquido do Banco Santander Noroeste S.A. a preços de mercado.

Não resta dúvida, portanto, que o valor de reembolso a R$ 1,10 ( um real e dez centavos ) por ação foi apurado utilizando-se o critério do valor do patrimônio líquido contábil da sociedade incorporada, tendo, em conseqüência, a operação de incorporação afrontado o direito legalmente garantido aos acionistas minoritários de exercerem o seu direito de recesso com base no valor do patrimônio líquido do Banco Santander Noroeste S.A. a preços de mercado, conforme lhes assegura o § 3º do artigo 264 da Lei nº 6.404/76.

Dessarte, é evidente o prejuízo que foi causado aos autores, pois o valor do patrimônio líquido a preços de mercado representaria um valor de reembolso muito maior, tendo em vista que tal critério é alcançado a partir de uma avaliação isolada dos bens da companhia, conforme valores atuais de mercado, e engloba também os bens intangíveis, o que não ocorreu na espécie, já que foi utilizado o critério do patrimônio líquido contábil.

Constata-se, portanto, que o processo de incorporação violou frontalmente a lei e o direito dos acionistas minoritários que, se dissidentes, devem ter direito ao valor de reembolso conforme previsto na lei “patrimônio líquido a preços de mercado ( § 3º do artigo 264 da Lei nº 6.404/76 ) ” e não a utilização do mais baixo de todos os critérios, tal como ocorreu na espécie.

O direito, o senso do justo, a moral jurídica e a conduta ética não se compadecem com iniqüidades.

Insista-se. Se ao acionista dissidente é dado o direito de retirar-se, não é juridicamente aceitável nem moralmente justificável, data venia, que ele para se retirar seja compelido a aceitar oferta da maioria, mormente em se tratando de oferta irrisória. A oferta para ser receptível há de ter correspondência com a realidade, a par de que, na espécie, é fato incontroverso que há uma enorme desproporção entre o patrimônio do Réu e o valor pelo qual foi fixado para reembolsar os acionistas minoritários e dissidentes. Não há necessidade de muita discussão para verificar a dimensão do prejuízo que o valor atribuído às ações causaram aos Autores.

Outrossim, no artigo 163, inciso III da Lei nº 6.404/76, está previsto o dever do Conselho Fiscal de opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembléia geral, relativas à incorporação.

Mais. Quando a incorporação é realizada pelo controlador da sociedade a ser incorporada, tornar-se imprescindível a atuação do Conselho Fiscal, para verificar a lisura do processo, a observação dos requisitos legais, bem como o respeito aos interesses dos acionistas minoritários.

Todavia, na espécie, o Conselho Fiscal representante dos minoritários, consoante se extrai da robusta prova documental coligida aos autos, não teve acesso, em tempo hábil, aos documentos correlatos ao indigitado ato (artigos 224, 225 e 264 da lei nº 6.404/76), tanto que, na assembléia geral de acionistas realizadas em 30.06.1999, opinou contrariamente à incorporação.

De outra banda, a Lei das Sociedades por Ações disciplinou o poder de controle da sociedade como um verdadeiro “direito-função”, com atribuição de direitos e responsabilidades próprias, na medida do necessário à compensação das finalidades sociais da companhia.

De acordo com a diretriz consagrada pelo legislador brasileiro, a legitimidade do exercício do poder de controle reside em conduzir a companhia a realizar o seu objeto e a cumprir a sua função social. Em decorrência, o controlador assume “…deveres e responsabilidades perante os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para a comunidade em que atua; outros direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.

( parágrafo único do artigo 116 da lei nº 6.404/76 ).

In casu, a forma como foi conduzido o processo de incorporação, em afronta, como visto, a diversos dispositivos da Lei das Sociedades Anônimas, bem como o completo desrespeito aos direitos dos minoritários e ao mercado de capitais brasileiro, atestam a atuação do controlador como modalidade de exercício abusivo do poder de controle da companhia, expressamente prevista na lei, tendo em vista o disposto no § 1º, ‘b”, do artigo 117 da lei das Sociedades por Ações.

Observo, todavia, que, não obstante efetivamente fosse o caso de se declarar a nulidade da incorporação do Banco Santander Noroeste S.A. pelo réu Banco Santander Brasil S.A., conforme pleito principal, tal providência, ante o tempo decorrido e a existência de ação análoga onde outros acionistas pugnam pelo recebimento de valores pagos a menor (feito nº 02-123155-5 – desta 15ª Vara Cível), poderia ensejar conseqüências mais prejudiciais do que benéficas às partes envolvidas na questão. Destarte, mormente ante a existência de pedido subsidiário que serve a compor as perdas experimentadas, esta se revela a melhor solução para a presente lide.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE A AÇÃO, para condenar o réu a pagar aos autores indenização pelos danos patrimoniais (“equivalente pecuniário das ações que deixaram de receber”- Item 143 de fl. 29) causados, incluindo tanto os danos emergentes quanto os lucros cessantes a serem quantificados em liquidação de sentença, extinguindo o feito, ex vi do disposto no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno o réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor integral da condenação, observando-se o disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil.

Para o caso de recurso, observe-se a Lei Estadual nº 11608/ 2003 e o Provimento nº 833/2004.

P. R. e I.

São Paulo, 25 agosto de 2006.

ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO

Juiz de Direito