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Vício hereditário

Inconstitucionalidade formal da MP atinge a lei de conversão

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Considero sobretudo temerária a revisão da jurisprudência firmada por esta Corte na ADI 2473.

Indago, novamente: admitida a disciplina por Medida Provisória, no caso em exame, qual a eficácia que restaria ao art. 246, especificamente no que toca às matérias tratadas pela Emenda 6? O Presidente ficaria impedido de editar medida provisória sobre o quê?! Não poderia produzir, via MP, tão-somente normas sobre a pessoa jurídica denominada pelo art. 176, § 1º, como “empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País”?!

Com a devida vênia, essa seria uma fraude à Emenda 6. E aí sim teríamos uma interpretação literal e equivocada do art. 246.

Assim, pelas razões expostas, tenho como aplicável ao caso a restrição do art. 246.

Todavia, na linha do referido precedente da ADI 2473, tendo em vista a possibilidade de aplicação de preceitos da Medida Provisória às outras fontes de produção de energia, considero adequada a adoção de interpretação conforme a Constituição para afastar a incidência da Medida Provisória 144 no que concerne a qualquer atividade relacionada à exploração do potencial hidráulico para fins de produção de energia.

Por fim, penso que o referido vício formal necessariamente atinge e contamina a Lei 10.848, de 15 de março de 2004, fruto da conversão da medida provisória.

Conforme já observei, o campo normativo em que a lei de conversão incide é idêntico àquele da medida provisória, de modo que se verifica, nesse ponto, uma continuidade normativa substancial. Não há aqui qualquer solução de continuidade, no plano da vigência, entre o ato provisório e a lei de conversão, e o vício formal existente na medida provisória necessariamente subsiste na lei de conversão. Não fosse assim, estaríamos diante daquela situação de fraude à jurisdição constitucional, ao considerar sanado o vício constitucional do ato provisório em razão de decisão legislativa infraconstitucional.

Meu voto, portanto, é no sentido da adoção de interpretação conforme a Constituição para afastar a incidência da Medida Provisória 144 e da Lei 10.848, de 15 de março de 2004, no que concerne a qualquer atividade relacionada à exploração do potencial hidráulico para fins de produção de energia.

11/10/2006 — TRIBUNAL PLENO

MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.090-6 DISTRITO FEDERAL

TRIBUNAL PLENO

MEDIDA CAUTELAR EM

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.090

3.100

PROPOSTA

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) — Senhora presidente, não gostaria mais de discutir este assunto a esta altura da evolução. Quando medito sobre esse tema, sou tentado a propor que transformemos esse julgamento de cautelar no julgamento de mérito. Vou aduzir algumas razões, uma delas do ponto de vista de técnica processual.

A liminar, pelo menos no estágio em que se encontra, não nos permite fazer um juízo com algum tipo de modulação de efeitos. Ou concedemos ou negamos a liminar, ao contrário do que é possível fazer-se quando se tem o julgamento de mérito. Inclusive — acredito — já tivemos um caso em que esse tema mais ou menos se colocou, no qual foi proposto encerrássemos o debate em torno da liminar e que cuidássemos de aparelhar o processo para o julgamento de mérito.

Gostaria de relembrar ao tribunal, para que tenhamos consciência do processo delicado da jurisdição constitucional nessa matéria, onde se tratava de uma medida provisória, depois convolada em lei. Este processo de ADI começa no dia 15 de dezembro de 2003, e nós estamos julgando a cautelar ainda. Fico em dúvida quanto ao adequado método de julgamento, especialmente quanto à cautelar, nesta seara, especialmente em se tratando da matéria que se cuida.

Quando recebi este processo, diante da delicadeza da matéria, poderia até ter dado a liminar em consonância com a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal à época, mas não o fiz - poderia tê-lo feito segundo a Lei nº 9.868 - tendo em vista a delicadeza da matéria de que se cuida. E eu, tendo sido Advogado-Geral da União, à época do racionamento, não poderia cometer esse tipo de ato, deveria ter a noção desta questão. Eu a trouxe no primeiro dia de fevereiro de 2004, e, desde então, temos tido sucessivos pedidos de vista; já houve discussão sobre a prejudicialidade por conta da transformação da MP em lei.

Gostaria, também, de fazer uma reflexão sobre o disposto no artigo 246. Considero este artigo um dispositivo pouco inspirado, diria mesmo infeliz. Temos, hoje, medidas provisórias tratando de direitos fundamentais, regulando o art. 5º, porém, não se pode ter medida provisória sobre emenda constitucional. Ainda nesta nova versão, a partir da Emenda nº 32, manteve-se essa restrição entre a Emenda nº 06, de 1995, até a Emenda nº 31. Portanto, é um dispositivo de pouca inspiração. O espírito santo jurídico andou longe de quem fez essa emenda. De qualquer sorte, gostemos ou não, ele foi inscrito no Texto Constitucional, motivo esse que me levou a proferir o voto segundo a doutrina jurisprudencial e a jurisprudência que o tribunal consolidou em torno desse assunto. Posteriormente, na rediscussão do tema, tive também a sensação de ter demonstrado que a questão era delicada porque, embora a alteração fosse muito pequena na Emenda nº 6, ela tinha um significado até histórico: introduziu a primeira versão do art. 246. Não imagino que o motivo seja apenas para regular eventuais processos ligados às pessoas jurídicas, as quais serão habilitadas nesta questão. O entendimento do Tribunal, naquelas duas ADIs já referidas, é que envolvia o próprio processo de exploração de que se cuidava. Isso é que ficou assentado.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 10h21

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