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Vício hereditário

Inconstitucionalidade formal da MP atinge a lei de conversão

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Quero enfatizar, com tudo isso, que o art. 176, § 1º, foi objeto de uma alteração substancial pela Emenda 6. Essa alteração está necessariamente vinculada a uma série de ajustes legais e institucionais que lhe sucederam.

A própria criação da ANEEL, em 1996, é prova disso (Lei 9.427, de 1996). Com a perspectiva de incremento na atuação de agentes privados no setor elétrico considerou-se necessário criar um agente regulador, algo que não fazia sentido naquele ambiente de predomínio das estatais.

A menção da ANEEL já me parece contundente.

Mas não é difícil encontrar uma série de outros atos legislativos que são expressão dessa alteração substancial trazida pela Emenda 6. Entre outros, registro (1) a disciplina para as concessões e permissões, trazida pela Lei 9.074 (que também criou a figura do Produtor Independente de Energia); (2) a edição da Lei 9.648, de 1998, que reestruturou a Eletrobrás S.A., e que introduziu a livre negociação da compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados; (3) essa mesma Lei 9.648 criou o Operador Nacional do Sistema Elétrico — ONS, para exercer as atividades de coordenação e controle da operação de geração e transmissão de energia elétrica nos sistemas interligados; e, ainda no âmbito da Lei 9.648, cabe mencionar a criação do MAE (Mercado Atacadista de Energia Elétrica), no âmbito do qual verifica-se a contabilização e liquidação de todas as operações de compra e venda de energia elétrica.

É esse o novo ambiente institucional do setor elétrico, todo ele vinculado à inovação da Emenda 6. Diante desse quadro, considero equivocado afirmar que esta Emenda não operou uma mudança substancial no art. 176, § 1º.

Por fim, não me parece possível ignorar que a concretização do novo modelo, fixado na Emenda 6, ficou expressamente atrelada à restrição do art. 246. Essa foi uma decisão fundamental do legislador constituinte, que teve o cuidado de prevê-la expressamente na própria Emenda 6.

Já anotei que não tenho qualquer simpatia pelo art. 246, ao contrário, mas isso é irrelevante no caso. O fato é que esta Corte, como guardiã da Constituição, está obrigada a dar algum sentido ao art. 246. Negar a sua aplicação a um caso como o presente configura, com a máxima vênia aos que pensam em contrário, um indevido esvaziamento daquele preceito. Essa é a questão que deve ser enfrentada no presente caso: admitida a edição de Medida Provisória para a disciplina ora impugnada, qual o sentido útil que remanescerá ao art. 246?

Aplicação do precedente da ADI 2005

Ainda nessa discussão quanto à aplicação do art. 246 ao caso, considero oportuno refutar outra objeção.

Afirmou-se que a presente discussão não teria sido objeto de exame no precedente da ADI 2005.

De fato, conforme já coloquei em meu voto, considero que o precedente da ADI 2005 é por demais rigoroso, restringindo a edição de medida provisória mesmo em matéria que não diga respeito à energia decorrente da exploração de potenciais hidráulicos.

Mas não é correto afirmar que a questão que se coloca no caso em exame, no que toca à aplicação do art. 246, é inédita para esta Corte.

Na ADI 2005, da relatoria do Ministro Néri da Silveira, discutia-se a legitimidade de Medida Provisória que dispunha, entre outros, sobre os seguintes temas:

1) autorização para que a Eletrobrás pudesse aportar recursos em concessionárias ou autorizatárias para geração ou transmissão de energia elétrica (art. 1º da MP 1819, de 1999)

2) destinação de recursos da Eletrobrás para o financiamento da implantação do Operador Nacional do Sistema Elétrico (art. 2º da MP 1819);

3) aquisição e utilização dos serviços de eletricidade da ITAIPU Binacional (art. 3º da MP);

4) definição no sentido de que à ANEEL caberia autorizar a implantação de usinas termelétricas e a geração de energia elétrica por fontes alternativas (art. 4º da MP).

Mencionei apenas, e de um modo bastante genérico, quatro das alterações trazidas pela MP 1819, objeto da impugnação na ADI 2005. Havia inúmeras outras inovações naquela MP. O que quero destacar é o fato de que naquele precedente o Tribunal enfrentava uma Medida Provisória que obviamente não estava a concretizar essa perspectiva de interpretação restritiva da Emenda nº 6, interpretação esta que acaba por dar um valor insignificante à alteração produzida no art. 176, § 1º da Constituição.

Daí as observações expressas dos Ministros Néri, Jobim, e Pertence, no julgamento da cautelar na ADI 2005. Na conclusão de seu voto complementar, afirmou o Ministro Néri:

“Com efeito, toda a disciplina deles resultante concerne a matéria que se enquadra como as demais analisadas em meu voto inicialmente proferido, no âmbito do art. 176, § 1º, da Constituição, com a disciplina da Emenda Constitucional nº 6, de 1995.”

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 10h21

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