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Vício hereditário

Inconstitucionalidade formal da MP atinge a lei de conversão

Por 

O meu cuidado nesta questão, Senhora Presidente, é por isso. De fato, quando vi a matéria recolocada em pauta, imaginava suscitar uma questão de ordem para propor que considerássemos prejudicado o julgamento cautelar e passássemos para o julgamento da própria ação direta. Não me parece fazer sentido, a esta altura, julgarmos a cautelar. Essa é a questão que gostaria de trazer ao tribunal: consideramos prejudicados os votos e passamos a julgar o próprio mérito da ação, porque, assim, poderemos eventualmente discutir a questão, tendo em vista a sua largueza integral, toda a sua dimensão, inclusive fazendo eventual modulação/defeitos. O que não se pode é escarnecer o tribunal; editar uma medida provisória contra a jurisprudência do tribunal, fazendo esse tipo de experimentalismo. Essa é a questão que gostaria de submeter ao tribunal.

Nota de Rodapé

1- Vale observar que naquele julgamento, onde a liminar restou indeferida, houve divergência de dois ministros (estavam presentes na sessão os seguintes ministros: Celso de Mello (Presidente), Moreira Alves, Sydney Sanches, Octávio Gallotti, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Ficaram vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, que deferiam o pedido de liminar integralmente).

Veja o voto do ministro Carlos Ayres Britto

30/03/2005-TRIBUNAL PLENO

MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.090-6 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO — Sr. Presidente, os Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa convergem, no que toca à inaplicabilidade do artigo 246 da Constituição Federal, sob o fundamento de que a Emenda nº 6 não introduziu novidades materiais no setor de energia elétrica. Eu até acrescentaria: nem mesmo uma qualificação desse setor de energia elétrica enquanto serviço público, porque isso já constava da redação originária da Constituição, no artigo 21, inciso XII, letra “b”. Esse setor de energia elétrica, tanto quanto a atividade de aproveitamento dos potenciais hidráulicos, tudo já constava da Constituição como atividade configuradora de serviço público, porém passíveis de transpasse à iniciativa privada, no plano da prestação material, mediante concessão ou permissão. Está dito isso, também, no artigo 21, inciso XII, letra “b” da Constituição, redação originária. A titularidade dos dois setores era pública, mas o exercício, não. O exercício já estava aberto à iniciativa privada mediante concessão ou permissão, na linguagem do art. 175 da Carta Magna brasileira.

De sorte que o art. 176, § 1º, com redação introduzida pela Emenda nº 06, data vênia do ponto de vista do Ministro Gilmar Mendes, parece mesmo se restringir a uma adaptação quanto à nova exigência subjetiva para a empresa que se interessasse por explorar o serviço de energia elétrica e os potenciais de energia hidráulica. O que se deu, com a Emenda 6, foi uma radical modificação no art. 176, § 1º, pois deixou de se referir a brasileiro ou a empresa brasileira de capital nacinal como os vários sujeitos aptos a receber as autorizações ou concessões do gênero.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE — E derroga, assim, o art. 176, § 1º, para ampliar o universo dos eventuais concessionários ou permissionários de capital nacional ou não: a mudança é radical.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) — Ministro Carlos Britto, o art. 171, quando resolve introduzir na Constituição um conceito de empresa, diz:

“Art. 171. São consideradas:

I – empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede em administração do País;

II – empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades”.

O que significa que essa empresa brasileira de capital nacional não incluía nem excluía investimento estrangeiro, era todo ele privado, o que se exigia era que o capital privado tivesse o controle do capital votante e ainda, de fato e de direito, o poder decisório de gerir suas atividades. Isso estabelecia a essa empresa brasileira de capital nacional, pelo § 2º, do então art. 171, uma preferência na aquisição de bens e serviços, ou seja, havia um diferencial em relação a isso. O que se resolveu fazer com a Emenda nº 06 foi exatamente extinguir esta distinção para se estabelecer a única distinção que havia no Direito brasileiro anterior “salvo restritamente” — lembrem-se de que essa figura foi herdada da famosa lei de reserva da informática, ela criou essa figura de empresa brasileira de capital nacional e que é de triste memória, em termos de resultados de informática no Brasil.

Agora, no entanto, essa situação mostra que não houve absolutamente um recuo do Estado, tanto isso é verdade que teríamos um problema grave para examinar situação da empresa Itaipu, binacional; lá o controle não é brasileiro. Há um controle paritário para exploração de um potencial de energia elétrica e já existia anteriormente, inclusive, em pequena monta, empresas brasileiras que controlavam produção, exploravam energia elétrica no país, através de pequenas barragens, no sistema de divisão. Era o caso, por exemplo, de, no Rio Grande do Sul, termos vários municípios em torno de Santa Maria que tinham empresas que exploravam essa situação.

Então, a alteração que se fez, ao suprimir o art. 171, foi extinguir-se constitucionalmente um conceito que a Constituição tinha feito: empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional - isso desapareceu. Permaneceu o quê? Exclusivamente essa situação. O texto se compatibilizou com aquele desaparecimento de um conceito que tinha sido extinto na Constituição.

Vossa Excelência tem toda razão.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO — E o caráter de serviço público quanto ao aproveitamento dos potenciais permaneceu, a titularidade continuou estatal, apenas o exercício da atividade é que foi ampliado de sorte a alcançar empresas estrangeiras, desde que constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração em nosso País.

De maneira que não vejo também a Medida Provisória nº 144/03 como a ter por objeto a regulamentação do art. 176, § 1º da Constituição. Como conseqüência, entendo também inaplicável o art. 246.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 10h21

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