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Vício hereditário

Inconstitucionalidade formal da MP atinge a lei de conversão

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Feitos tais registros, a demonstrar a evolução da jurisprudência da Corte sobre o tema, e dentro dos lindes deste exame de cautelar, considero que há plausibilidade do direito invocado quanto à ofensa ao art. 246 da Constituição.

Penso que o entendimento firmado na ADI(MC) 2473 possui uma precisão e uma clareza maior que a exegese firmada na ADI 2005, uma vez que na ADI 2005 não houve ressalva quanto à geração de energia decorrente da exploração de potenciais não hidráulicos. De fato, em um primeiro exame do disposto no art. 176, § 1º, da Constituição, no que toca às fontes de energia, vê-se apenas uma referência expressa aos potenciais de energia hidráulica, e não às demais fontes.

Nesse exame de cautelar, não me parece cabível, portanto, uma interpretação tão restritiva como aquela da ADI 2005. Tenho como aplicável ao caso, todavia, o precedente da ADI 2473, uma vez que o considero mais consentâneo com a regra do art. 176, § 1º, da Constituição, na redação da Emenda nº 6, em sua conjugação com o art. 246.

Houve, com a Emenda Constitucional nº 6, uma alteração substancial na moldura do setor elétrico brasileiro. De um sistema baseado na ampla intervenção estatal passamos a um novo paradigma, voltado ao investimento privado e às regras de mercado, com uma atuação do Estado em posição outra, especialmente como agente regulador. E na tarefa de concretizar a nova decisão constituinte foram editadas inúmeras normas, que acabaram por conformar um ambiente legislativo inconfundível com o anterior. É evidente, nessa evolução constitucional e legislativa, uma correlação necessária e inafastável entre as normas legais do setor elétrico e a inovação da Emenda nº 6. Lembre-se, sobretudo, que a regra do art. 246 surge justamente na Emenda nº6, tendo sido reproduzida na Emenda nº 7, também de 1995.

Assim, considerando os precedentes firmados pela Corte nas ADI’s 2005 e 2473, e considerando que o art. 176, § 1º, da Constituição, foi objeto de substantiva alteração pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995, tenho como aplicável ao caso a restrição do art. 246.

Todavia, na linha do referido precedente da ADI 2473, tendo em vista a possibilidade de aplicação de preceitos da Medida Provisória às fontes outras de produção de energia, considero adequada a adoção de interpretação conforme a Constituição para afastar a incidência da Medida Provisória no que concerne a qualquer atividade relacionada à exploração do potencial hidráulico para fins de produção de energia.

Sobre o alegado excesso no exercício do poder regulamentar

Há um outro aspecto que chama a atenção nesta Medida Provisória, relativo às disposições que conferem poder regulamentar ao Executivo.

Não há dúvida de que a questão relativa aos limites do poder regulamentar assume extraordinária relevância em sistemas que, como o nosso, restringem a delegação de poderes.

A Constituição Federal erigiu o princípio da independência e harmonia entre os poderes como pedra de toque do ordenamento constitucional (art. 2º) definindo as diversas funções e impondo a sua estrita observância pelos Estados-membros (CF, art. 34, IV, art. 44 e ss., art. 76 e ss., e art. 92 e ss.). E, além de dispor explicitamente sobre as atribuições dos diferentes poderes, instituiu o constituinte no art. 5º, II, o regime da "necessidade de lei", segundo o qual "nenhuma manifestação estatal, judiciária ou administrativa lhe pode suprir a ausência, seja nos casos constitucionalmente explícitos, que se requer, seja para criar obrigação dever, encargo ou ônus para os súditos do Estado" (Ruy Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo, 1982, p. 37; Geraldo Ataliba, Liberdade e Poder Regulamentar, revista de Informação Legislativa nº 66, p. 46; Celso Antônio Bandeira de Mello, Ato Administrativo e Direito dos Administrados, 1981, pp. 86/87; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969, 1974, tomo V, p. 2). Não há, pois, que se cogitar, entre nós, de amplo poder residual que possa ser reconhecido ao Executivo, não se compatibilizando o nosso ordenamento com cláusula semelhante à adotada pelo art. 37, da Constituição Francesa de 1958 ("Revestem-se de caráter regulamentar todas as matérias que não sejam do domínio da lei").

Cumpre ressaltar, outrossim, que, no sistema constitucional brasileiro, o poder regulamentar reconhecido ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, IV) limita-se à expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução da lei, não sendo, como regra geral, admissível a edição dos chamados regulamentos autônomos ou independentes. A exceção foi estabelecida com a Emenda 32, que alterou o referido art. 84, IV, permitindo que o Presidente edite decretos autônomos em hipóteses restritas.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 10h21

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