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Substituição tributária

Contribuinte tem de ter prioridade na restituição tributária

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Nessa qualidade, tem o direito de transferir à montadora, devidamente corrigidos, os créditos de ICMS relativos às diferenças entre os valores que esta, como substituta tributária, recolheu a título de tributo e aqueles efetivamente devidos, tendo em vista os preços pelos quais os veículos foram repassados ao consumidor final.

Por sinal, a própria autoridade impetrada admite a existência do direito da demandante à restituição do valor recolhido a maior, sob o regime da substituição tributária. Cuida-se, pois, nesse ponto, de questão incontroversa.

O artigo 150 § 7º da Constituição Federal, com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 3/93, assim dispõe: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

Como se percebe, claro o comando constitucional, ao proclamar o direito do contribuinte de obter a imediata e preferencial restituição da diferença de ICMS por ele antecipado junto às montadoras, caso não se realize o fato gerador presumido.

O eminente tributarista SACHA CALMON NAVARRO COELHO, citado pela autora, ao comentar o referido dispositivo da Carta Maior, ensina: “Imediato é o momento seguinte. Não há falar em pedido de restituição, administrativo ou judicial, ou em precatório ou em autorização fiscal. Preferencial significa em primeiro lugar, antes de qualquer outro interesse”.

Outrossim, quando a Constituição Federal assegura ao sujeito passivo da obrigação tributária a imediata e preferencial restituição da quantia paga, “caso não se realize o fato gerador presumido”, quis, à evidência, resguardar o direito de ressarcimento às hipóteses de não realização total e de não realização parcial do fato gerador presumido, abrangendo, pois, tanto o caso do fato presumido não ocorrer (não se verificou a circulação da mercadoria), como o do fato presumido não ter se realizado da forma prevista (a mercadoria foi comercializada em valor inferior ao presumido).

Essa conclusão é extraída da particularidade de que, em decorrência da Emenda Constitucional nº 3, houve necessidade de alteração da Lei Estadual nº 6.374/89, que regula o ICMS, para adequá-la à nova regra do § 7º do artigo 150 da Constituição Federal.

Então, o Estado de São Paulo editou a Lei nº 9.176/95, para incluir na lei 6.374/89 o artigo 66-B, assegurando a restituição do imposto pago antecipadamente em razão de substituição tributária nas duas hipóteses mencionadas: “I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”. E o mesmo dispositivo complementou em seu § 2º que os pedidos de restituição “serão processados prioritariamente”, admitindo, ainda a previsão de “outras formas para devolução do valor desde que adotadas para a opção do contribuinte”.

Por seu turno, o Decreto Estadual nº 33.118/91 (antigo Regulamento do ICMS), na esteira dos dispositivos mencionados, dispunha no seu artigo 247: “O estabelecimento que tiver recebido mercadoria com retenção do imposto poderá, mediante lançamento no livro de Registros de Apuração do ICMS, no quadro “Crédito do Imposto — Outros Créditos”, com a expressão “Ressarcimento — Subst. Tributária”, creditar-se (Lei n 6.379/89, art. 67, parágrafo 1): I - do valor do imposto retido, quando promover saída sujeita ao pagamento do imposto para estabelecimento de contribuinte situado em outro Estado; II - da parcela do imposto retido relativa ao valor acrescido, correspondente à saída que promover ou à saída subsequente amparada por isenção ou não-incidência, exceto a da microempresa”. E o artigo 248: “Em substituição à sistemática prevista no artigo anterior, o contribuinte deste Estado poderá ressarcir-se do valor do imposto retido junto ao estabelecimento que tiver efetuado a retenção, mediante emissão de documento fiscal que indicará como destinatário esse estabelecimento e como valor da operação aquele a ser ressarcido ...”. Ou seja, está previsto o direito à restituição imediata e preferencial dos créditos através da simples e unilateral emissão, pelo contribuinte, de documento fiscal à montadora que tiver feito a retenção, em consonância com o ordenamento maior.

Por conseguinte, os artigos 66-B da Lei n 6.374/89, na redação da Lei n 9.176/95, 247 e 248 do Regulamento paulista do ICMS consagram o direito constitucional das revendedoras de veículos novos, como a impetrante, ao ressarcimento do pagamento antecipado por quantia superior à efetivamente devida.




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Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 18h30

Comentários de leitores

2 comentários

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurí...

Ricardo Adati (Advogado Sócio de Escritório)

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurídica recebe essa notícia informando que a Colenda 9ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do voto de lavra do ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini, deu provimento a recurso de apelação interposto contra decisão que havia denegado a segurança pleiteada com o escopo de afastar as inconstitucionais restrições impostas pela Fazenda do Estado de São Paulo ao direito do contribuinte recuperar, de forma imediata e preferencial (CF, art. 150, § 7º) os valores que recolheu indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária. O caso dos autos é emblemático, pois, não obstante o tenha patrocinado, vem coroar o que mais há de refinado quando o assunto se trata de hermenêutica tributária. Com efeito, o Egrégio TJSP vinha firmando o entendimento no sentido de que, em razão da decisão proferida pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADI 1.851-4/AL, que decidiu pela constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13/97, somente admitir-se-ia a restituição imediata e preferencial dos créditos de ICMS decorrentes do regime da substituição tributária, tal como prevista no parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, nos casos em que não se verificasse a realização do fato gerador presumido. Contudo, como sempre afirmamos, a decisão proferida na mencionada ADIn - que visou declarar a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 13/97 e que preconiza “o não cabimento de restituição ou de cobrança complementar do ICMS” quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar n. 87/96 - NÃO SE APLICA AOS CONTRIBUINTES SITUADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO por diversos motivos, entre os quais vale destacar: a) O Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS n. 13/97 e, por conseguinte, não pode ser atingido pelos efeitos da decisão proferida na ADI 1.851/4-AL; b) O Estado de São Paulo tem legislação específica que regulamenta a matéria, esta corporificada no art. 66-B, da Lei Estadual n. 6.374/89, com redação dada pela Lei n. 9.176/95 e que admite a restituição nos casos em que o valor da operação final se revelar inferior ao que serviu para o recolhimento prévio do imposto e; c) No Estado de São Paulo as diferenças positivas são exigidas pelo Fisco, vale dizer nas hipóteses em que o preço efetivo da venda for superior àquele que serviu como base de cálculo para retenção antecipada do imposto, a FESP exige o recolhimento complementar do tributo. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, inferir-se-á que ela não tem serventia para os contribuintes situados no Estado de São Paulo. Neste sentido, inclusive, recentemente, o Colendo STJ, por ocasião do julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento a Recurso Especial que versa sobre o tema (Processo n. 734.258/SP), em brilhante decisão, o ilustre Ministro Luiz Fux, ao acolher as alegações que formulamos, reconsiderou a decisão agravada e determinou a submissão do feito à Mesa para de julgamento, ao asseverar: “Prima facie, razão assiste à agravante. Da análise mais acurada dos presentes autos, verifica-se a existência de precedentes, nesta corte Superior, que amparam a tese da empresa, ora agravante. Ex positis, com fulcro no art. 259, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e determino que os autos me sejam conclusos para inclusão do feito em pauta de julgamento.” Destarte, quer parecer que, doravante, as decisões hesitantes sobre o tema despontarão no sentido de proteger o direito do contribuinte e a segurança jurídica. RICARDO ADATI

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurí...

Ricardo (Advogado Sócio de Escritório)

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurídica recebe essa notícia informando que a Colenda 9ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do voto de lavra do ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini, deu provimento a recurso de apelação interposto contra decisão que havia denegado a segurança pleiteada com o escopo de afastar as inconstitucionais restrições impostas pela Fazenda do Estado de São Paulo ao direito do contribuinte recuperar, de forma imediata e preferencial (CF, art. 150, § 7º) os valores que recolheu indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária. O caso dos autos é emblemático, pois, não obstante o tenha patrocinado, vem coroar o que mais há de refinado quando o assunto se trata de hermenêutica tributária. Com efeito, o Egrégio TJSP vinha firmando o entendimento no sentido de que, em razão da decisão proferida pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADI 1.851-4/AL, que decidiu pela constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13/97, somente admitir-se-ia a restituição imediata e preferencial dos créditos de ICMS decorrentes do regime da substituição tributária, tal como prevista no parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, nos casos em que não se verificasse a realização do fato gerador presumido. Contudo, como sempre afirmamos, a decisão proferida na mencionada ADIn - que visou declarar a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 13/97 e que preconiza “o não cabimento de restituição ou de cobrança complementar do ICMS” quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar n. 87/96 - NÃO SE APLICA AOS CONTRIBUINTES SITUADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO por diversos motivos, entre os quais vale destacar: a) O Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS n. 13/97 e, por conseguinte, não pode ser atingido pelos efeitos da decisão proferida na ADI 1.851/4-AL; b) O Estado de São Paulo tem legislação específica que regulamenta a matéria, esta corporificada no art. 66-B, da Lei Estadual n. 6.374/89, com redação dada pela Lei n. 9.176/95 e que admite a restituição nos casos em que o valor da operação final se revelar inferior ao que serviu para o recolhimento prévio do imposto e; c) No Estado de São Paulo as diferenças positivas são exigidas pelo Fisco, vale dizer nas hipóteses em que o preço efetivo da venda for superior àquele que serviu como base de cálculo para retenção antecipada do imposto, a FESP exige o recolhimento complementar do tributo. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, inferir-se-á que ela não tem serventia para os contribuintes situados no Estado de São Paulo. Neste sentido, inclusive, recentemente, o Colendo STJ, por ocasião do julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento a Recurso Especial que versa sobre o tema (Processo n. 734.258/SP), em brilhante decisão, o ilustre Ministro Luiz Fux, ao acolher as alegações que formulamos, reconsiderou a decisão agravada e determinou a submissão do feito à Mesa para de julgamento, ao asseverar: “Prima facie, razão assiste à agravante. Da análise mais acurada dos presentes autos, verifica-se a existência de precedentes, nesta corte Superior, que amparam a tese da empresa, ora agravante. Ex positis, com fulcro no art. 259, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e determino que os autos me sejam conclusos para inclusão do feito em pauta de julgamento.” Destarte, quer parecer que, doravante, as decisões hesitantes sobre o tema despontarão no sentido de proteger o direito do contribuinte e a segurança jurídica. RICARDO ADATI

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