Consultor Jurídico

Legislação dos tóxicos

Aspectos procedimentos da nova lei de combate às drogas

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6. Observa-se que a Lei nº. 11.313/06, dando nova redação aos arts. 60 da Lei nº. 9.099/95 e 2º. da Lei nº. 10.259/01, determina a aplicação das regras de conexão e continência quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo e outras mais graves. Esta lei, ao menos neste aspecto, sofre a mácula da inconstitucionalidade (formal e material). Neste sentido, escrevemos no nosso livro “Juizados Especiais Criminais”, Salvador: Editora Juspodivm, 2006.

7. A respeito, conferir o nosso “Juizados Especiais Criminais”, Editora Juspodivm, Salvador, 2006.

8. Segundo Luiz Flávio Gomes tais condutas deixaram de ser crimes, foram, portanto, descriminalizadas, em razão do que dispõe o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal. Ocorreu uma abolitio criminis. Esta matéria suscita forte divergência doutrinária, entendendo a maioria que não houve a descriminalização. A nosso ver, sem adentrar profundamente o tema (mesmo porque não é o objeto deste estudo), estamos com a posição do referido penalista. Com efeito, os conceitos de crime e contravenção são dados pela Lei de Introdução ao Código Penal que define crime como sendo “a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” (art. 1o. do Decreto-Lei n. 3.914/41). Como se sabe, há dois critérios utilizados pela doutrina e pelo Direito Positivo para distinguir o crime da contravenção: critérios substanciais (que, por sua vez, subdividem-se em conceituais, teleológicos e éticos) e formais, como o nosso e o Código Francês. O Código Penal da Suíça, no art. 9º.. disciplina igualmente: “sont réputées crimes les infractions passibles de la réclusion. Sont réputées délits les infractions passibles de l´emprisonnement comme peine la plus grave.” Em França a classificação é tripartida: crimes, delitos e contravenções (art. 1º.). Evidentemente que mesmo os critérios formais “pressupõem naturalmente atrás deles critérios substanciais de avaliação a que o legislador tenha atendido para efeitos de ameaçar uma certa infracção com esta ou aquela pena”, como anota o mestre português Eduardo Correia (Direito Criminal, Coimbra: Almedina, 1971, p. 214). Estas definições, por se encontrarem na Lei de Introdução ao Código Penal, evidentemente regem e são válidas para todo o sistema jurídico–penal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contravenção, deve-se ler o disposto no art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal. O mestre Hungria já se perguntava e ele próprio respondia: “Como se pode, então, identificar o crime ou a contravenção, quando se trate de ilícito penal encontradiço em legislação esparsa, isto é, não contemplado no Código Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenções Penais? O critério prático adotado pelo legislador brasileiro é o da “distinctio delictorum ex poena” (segundo o sistema dos direitos francês e italiano): a reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a prisão simples a correspondente à contravenção, enquanto a pena de multa não é jamais cominada isoladamente ao crime.” (Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed., p. 39). Por sua vez, Tourinho Filho afirma: “Não cremos, data venia, que o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avançadas legislações.” (Processo Penal, Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., p.p. 212-213). Manoel Carlos da Costa Leite também trilha na mesma linha, afirmando: “No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espécies de infração. Pena de reclusão ou detenção: crime. Pena de prisão simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contravenção.” (Manual das Contravenções Penais, São Paulo: Saraiva, 1962, p. 03). Eis outro ensinamento doutrinário: “Como é sabido, o Brasil adotou o sistema dicotômico de distinção das infrações penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenções penais. No Direito pátrio o método diferenciador das duas categorias de infrações é o normativo e não o ontológico, valendo dizer, não se questiona a essência da infração ou a quantidade da sanção cominada, mas sim a espécie de punição.” (Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, “As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001). Comentando sobre a teoria do fato jurídico, o Professor Marcos Bernardes de Mello, assevera que a “distinção entre crime e contravenção penal, espécies do ilícito criminal, é valorativa, em razão da importância e gravidade do fato delituoso. Os fatos ilícitos de maior relevância são classificados como crimes, reservando-se as contravenções para os casos menos graves. Em decorrência disso, as penas mais enérgicas (reclusão e detenção) são imputadas aos crimes, enquanto as mais leves (prisão simples e multa) são atribuídas às contravenções.” (Teoria do Fato Jurídico -Plano da Existência), São Paulo: Saraiva, 10ª. ed., 2000, p. 222).




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 é promotor de Justiça, assessor especial do procurador-geral de Justiça, professor de Direito Processual Penal da Unifacs (Salvador), pós-graduado pela Universidade de Salamanca (Processual Penal), especialista em Direito Processual, membro da Association Internationale de Droit Penal.

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2006, 6h00

Comentários de leitores

1 comentário

Excelente o texto do prof.Rômulo, que dá ao int...

Rossi Vieira (Advogado Autônomo - Criminal)

Excelente o texto do prof.Rômulo, que dá ao interessado, no estudo da nova Lei de Tóxico, norteamento para ampla compreensão do tema. A lei nova não será aproveitada sem antes a mudança preconceituosa de algus profissionais do direito, em especial agentes de polícia, delegados, promotores públicos e juízes. Esses profissionais terão de mudar conceitos e valores de vida, tudo entrelaçado as condutas humanas do século XXI. Eu já tive a oportunidade de me manifestar favoravelmente a descriminalização das drogas, seja para o uso ( e abuso) seja para o comércio ( que seria lícito) regulado pelo Estado e participações privadas. Essa Lei, é um avanço porque dificulta "juízos de valores" extravagantes e evitará que um jovem ( ou velho) fumador de canabis seja confundido com um grande traficante. No mais, mesmo que a Lei proiba a prisão do indivíduo que usa drogas, este deverá ser encaminhado para o departamento de polícia e depois à juízo ( e provavelmente levará um sermão de um ou de outro) o que é contra producente. Na minha livre opinião, num país que é recordista de fumantes (de tabaco, porque de canabis não se tem estimativa) e consumidores de alcóol ( em especial a cerveja) deveria ter uma política vanguardista para a descriminalização das drogas ( tidas como ilícitas). O debate está aberto. Parabéns ao Promotor Rómulo, da Bahia pela excelência do texto e representividade do MP baiano. Otavio Augusto Rossi Vieira, 39 advogado criminal em São Paulo otavioaugustoadv@terra.com.br

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