TJ é quem decide para quem vai vaga do quinto constitucional

Quem deve decidir sobre destinação de quinto constitucional é o próprio tribunal. A decisão é do ministro Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, que negou pedido de Mandado de Segurança da Ampem — Associação do Ministério Público do Estado do Maranhão. Pertence determinou a remessa dos autos para o Tribunal de Justiça do Maranhão.

De acordo com os autos, foram criadas quatro vagas de desembargador no TJ maranhense, uma delas para o quinto constitucional. A Ampem alegou que o TJ decidiu destinar a vaga do quinto para advogados, excluindo os promotores. De acordo com a associação, a vaga criada tem de ser destinada para membros do MP.

Em sua decisão, o ministro Sepúlveda Pertence observou que a competência para julgar o caso seria do Supremo se a OAB, considerada autarquia federal, fizesse parte da ação. Mas, como não faz, a questão deve ser definida pela Justiça Estadual.

MS 26.179

Veja a íntegra da decisão

<bdecisÃO:

Narra a impetrante que foram criadas por lei complementar estadual quatro (4) vagas de desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão – totalizando vinte e quatro (24) membros –, sendo uma (1) relativa ao quinto constitucional (art. 94 da Constituição Federal).

Consultado sobre a destinação dessa vaga, o Tribunal de Justiça, em sessão administrativa realizada dia 20.09 último, reservou-a para representante da classe dos advogados.

Daí o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, no qual se alega, em suma, que tal vaga caberia a membro oriundo de listra tríplice elaborada pelo Ministério Público Estadual.

Sustenta, para tanto: a) sua legitimidade ativa para representar seus filiados; b) a legitimidade passiva do Tribunal de Justiça; c) a competência originária do Supremo Tribunal para julgar a impetração, já que a presença da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Maranhão como litisconsorte passivo necessário caracteriza a hipótese da alínea f do inciso I do art. 102 da Constituição Federal, conforme decidido na questão de ordem do MS 25624 (Pleno, Pertence, DJ 10.8.06); d) a apresentação do Ministério Público antes dos advogados na redação do art. 94 da Lei Fundamental, com pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental da legislação infraconstitucional que inverte essa ordem (LC est. 14/91 – Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado do Maranhão).

Ressalta, ainda, que a primeira vaga – quando da aplicação da regra do quinto constitucional – foi ocupada por representante do MP, sendo as duas subseqüentes destinadas aos advogados, e a última novamente ao MP estadual.

Assim, em respeito aos princípios da igualdade, paridade, alternância e sucessividade, deve haver – aduz a impetrante – uma “‘virada’ em prol do Ministério Público(…). Depois disso, novamente caberão aos representantes da OAB as duas próximas vagas a serem criadas, no caso de manutenção de número ímpar na composição do quinto constitucional, sendo certo que se a composição passar para número par, bastará um representante da OAB para que a ‘disputa’ fique novamente igualitária” (f. 16). Cita, como precedentes, o MS 20597 (Pleno, Gallotti, DJ 5.12.86) e o MS 23972 (Pleno, Ellen, DJ 21.9.01).

Requer, então, a concessão de medida liminar para obstar qualquer procedimento “tendente à formação de listas para preenchimento de vaga para o quinto constitucional do Tribunal de Justiça” (f. 21). No mérito, pede a destinação da vaga do quinto constitucional do TJMA para os representantes do Ministério Público estadual.

Decido.

Na espécie, a autarquia federal (OAB/MA) não conflita com o Estado membro – pelo órgão mais alto de um dos seus poderes (TJMA) – acerca de suas atribuições constitucionais, pelo que não há falar na aplicação do entendimento assentado no MS 25624.

Ademais, se considerada tão somente a relação entre a impetrante e o impetrado, a regra da alínea f do permissivo constitucional é afastada, podendo-se cogitar, apenas, da aplicação da alínea n, que encontra, no caso, o óbice da Súmula 623 deste Tribunal (“não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, ‘n’, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros”).

Inegável, contudo, a existência de conflito entre a impetrante e a OAB/MA – autarquia federal.

Ocorre que tal embate não caracteriza uma contraposição de interesses substanciais entre dois entes federativos, já que a impetrante não representa órgão do Estado membro, mas é entidade privada, que atua na defesa de interesses dos membros do Ministério Público Estadual.

Da mesma forma, caso o Tribunal de Justiça houvesse destinado a vaga para o Ministério Público, a impetração efetivada por associação de advogados não configuraria o conflito reconhecido no MS 25624, pois a natureza jurídica de autarquia federal é reconhecida, tão somente, à seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

Incompetente, portanto, o Supremo Tribunal Federal para a causa.

Contudo, em recente julgamento (MS 25087-ED, Pleno, j. 21.9.06, Carlos Britto, Informativo-STF 441), este Tribunal assentou que – reconhecida a incompetência do Tribunal – deve-se, em contraposição a entendimento anterior, indicar qual seria o órgão jurisdicional competente para a apreciação do mandado de segurança originalmente impetrado ao Supremo Tribunal Federal.

Assim – na conformidade do art. 21, VI, LOMAN – nego seguimento ao pedido (art. 21, § 1º, do RISTF) e determino a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, para que o examine, como entender de direito.

Brasília, 3 de outubro de 2006.

Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE – Relator