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Falta de recursos não pode discriminar direitos coletivos

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Estou afirmando, portanto, que o direito social à saúde é um direito coletivo, o qual será atendido por meio de políticas públicas, ou seja, por meio da ação concertada entre os três níveis da federação brasileira, União, Estados e municípios por meio do SUS. Estou afirmando que o direito à saúde não é um direito subjetivo público, o qual faz parte do patrimônio jurídico da cada cidadão brasileiro, mas sim é um dever objetivo do Estado o qual deve implementar políticas públicas para o setor, assegurando a todos os acesso universal e igualitário.

O dever de proteção da saúde de todos, que grava o Estado brasileiro (artigo 6º, “caput”, da Constituição Federal), é pressuposto para o exercício do próprio direito a uma vida digna, princípio inscrito no artigo 5º da Constituição Federal.

A interpretação que boa parcela da doutrina e a quase unanimidade no Supremo Tribunal Federal faz do direito social à saúde o equipara a um direito de natureza individual, oponível em face do Estado e dos particulares. Com este sentido, o juiz do caso poderia fazer derivar um direito social não previsto de modo expresso na Constituição Federal de 1988, criando um dever para o Estado ou mesmo para o particular. Esta hipótese se tornou rotina nos tribunais brasileiros, sendo os casos de ações coletivas e individuais que visam promover a saúde pública, como a hipótese de ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal que visava garantir o medicamento Viagra ou a ação coletiva proposta pelo Ministério Público do estado do Rio Grande do Sul, por meio do qual se pretendia obter decisão judicial que assegurasse o direito à mudança de sexo.

A Constituição brasileira possui um vasto e extenso rol de direitos e garantias individuais. Não diz, todavia, de que maneira o direito à vida ou à inviolabilidade do sigilo telefônico serão protegidos, cometendo ao legislador ordinário esta função. Já no tocante aos direitos sociais, é a própria Constituição que estabelece: 1- os fins que terão de ser atingidos pelo Poder Executivo; 2- os meios colocados à disposição do Poder Executivo; 3- as fontes de custeio das despesas geradas a partir da implementação das políticas públicas; 4- a sanção e responsabilização do chefe do Poder Executivo em caso de omissão quanto a estes deveres (crimes de responsabilidade).

Ao longo dos últimos anos, o Judiciário brasileiro tem sido concitado pela boa doutrina a adotar uma posição mais marcante em sede de políticas públicas, naquilo que nos Estados Unidos se convencionou chamar na década de 50 como “ativismo judicial”[7]. Autores de nomeada, como Lenio Streck, por exemplo, conclamam o Judiciário brasileiro e, com especial ênfase, o Supremo Tribunal Federal, a adotar uma posição substancialista ante um constitucionalismo dirigente[8].

A título de proteger os direitos fundamentais, vários tribunais brasileiros — inclusive o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual tem-se destacado em nível nacional sobre este tema, a partir de diversos julgados recentes, como por exemplo as que determinaram à União, estado e município envolvidos, a proverem, de modo solidário, medicamento especial à portadora de câncer de mama em 25 de outubro de 2006, medicamento para portadores de cardiopatia congênita em 15 de setembro de 2006, medicamento para portador de artrite em 5 de julho de 2006, medicamento para pré-leucemia em primeiro de junho de 2006, medicamento para doença de Crohn em 11 de maio de 2006, medicamento para portador de neoplasia cerebral em 16 de março de 2006 — têm adotado uma postura de ruptura com o princípio da isonomia entre os cidadãos brasileiros.

Muito embora os tribunais reconheçam a chamada “insindicabilidade do mérito do ato administrativo”[9] — especialmente ao revisar resultados de provas em concursos públicos — não se intimidam ao atuar em áreas afetas a critérios essencialmente técnicos do Poder Executivo e do Conselho Nacional de Saúde, quando se trata de determinar aquisição de medicamentos de alto custo e realização de cirurgias não previstas nas tabelas do SUS.

Ao concederem medidas de cunho satisfativo — seja em sede de ações individuais, como nas coletivas — na área da saúde, têm obrigado o poder público a realocar verbas já destinadas a outros pacientes, os quais certamente sucumbirão, anonimamente, à falta de assistência médica adequada. Obriga-se a administração pública a adquirir medicamentos especiais de alto custo sem o saudável procedimento licitatório ou de tomada de preços, sendo certo que as decisões não apontam, de forma clara, de onde devem sair os recursos financeiros.

 é juiz da Turma Recursal Federal do Paraná e pós-doutor em Direito Constitucional. É também autor do livro Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada.

Revista Consultor Jurídico, 21 de novembro de 2006, 16h24

Comentários de leitores

1 comentário

Boa tarde: Sou médica em Joinville e encaminhe...

IRASKIN (Médico)

Boa tarde: Sou médica em Joinville e encaminhei formulário para medicação especial para câncer de pele para pacientes. Sei que o processo é lento, mas me preocupou o fato de em um dos casos não quererem aceitar a entrega do formulário. De antemão a funcionária do SUS comunicou ao paciente que a medicação não seria fornecida. Gostaria de uma orientação de como insistir num caso desses em que uma pessoa despreparada impõe barreira aos requerentes. Grata, Iraci.

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