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Falta de recursos não pode discriminar direitos coletivos

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A formulação de políticas públicas por meio do Poder Judiciário tem sido um tema recorrente na jurisprudência brasileira dos últimos dois anos. À pergunta se os juízes poderiam substituir o administrador público no papel de gestor dos recursos disponíveis no orçamento do Estado, tem-se respondido que sim, os juízes podem. Mas será que deveriam?

Atualmente, existe um quase-consenso no Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Digo quase-consenso sobre assuntos delicados tais como a universalização do acesso a medicamentos especiais e cirurgias de alto custo (como, por exemplo, transplantes) na medida em que no âmbito do Supremo Tribunal Federal dez dos 11 ministros da atual composição da corte, já se manifestaram em favor da prefalada universalização, a partir da idéia de um direito subjetivo público. Neste caso, os ministros Celso Mello, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Eros Grau e Carlos Ayres Britto já se manifestaram, em seus respectivos julgamentos, a favor da tese da existência de um direito subjetivo público que existe em favor de qualquer cidadão em face do Estado brasileiro.

Segundo esta tese — praticamente pacífica, exceção feita ao ministro Ricardo Lewandowski, que não teve a oportunidade de julgar o tema no âmbito do Supremo — qualquer cidadão poderia promover uma ação individual (como, por exemplo, o pedido de Mandado de Segurança) visando obter qualquer medicamento especial ou cirurgia não fornecida, gratuitamente, pelo SUS[1].

O artigo 6º da Constituição Federal de 1988 menciona, de modo expresso, que o direito à saúde é um direito social, assim como o direito à educação, sendo um dever do Estado brasileiro a sua implementação, nos termos da Constituição.

A idéia que preside esta sólida jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal consiste naquilo que Ronald Dworkin[2] chama de princípio do resgate. Segundo o princípio do resgate, a saúde e a manutenção da vida humana seriam os bens mais importantes de uma comunidade, razão pela qual deveríamos aplicar todos os recursos financeiros possíveis para salvar uma vida, por menores que sejam as chances de sobrevivência e por maiores que sejam os custos envolvidos.

Seguindo uma linha semelhante, a partir da doutrina de proteção dos direitos fundamentais, a partir da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, temos no Brasil a referência obrigatória ao professor Ingo Sarlet[3], o qual reconhece existir um direitos subjetivo público universal em favor do cidadão. Um outro autor importante para esta discussão no Brasil, Andreas Krell, sustenta que a proteção a um mínimo social não pode ficar na dependência da aplicação da “reserva do possível”, ou seja, a proteção do direito à saúde não poderia ficar à mercê dos orçamentos públicos[4].

Desde logo, cumpre-me apontar a existência de dois equívocos. O primeiro consiste em afirmar que, nestes casos, o Poder Judiciário estaria tutelando o direito à saúde, direito social previsto no artigo 6º da Constituição Federal. Em verdade, o que temos é uma discussão acerca do próprio direito à vida, que consiste em um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana.

É evidente que a manutenção da vida humana demanda ações e políticas do Estado e também dos particulares, vez que direito inscrito no rol do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. A tutela da vida humana se dará por meio de ações na área da segurança pública, da educação, da moradia e, obviamente, da saúde. Desta maneira, compreende-se que os direitos sociais são instrumentais em relação aos direitos fundamentais individuais previstos no artigo 5º da Constituição. Não se trata de uma questão meramente terminológica, mas sim conduz à tarefa de identificar, de modo claro, a própria natureza jurídica dos direitos envolvidos.

Os direitos sociais, como o direito à saúde, educação, moradia e segurança pública, não são direitos individuais, mas sim coletivos. O Estado brasileiro possui um dever objetivo de proteção destes direitos, dever este cometido pelo Constituinte de 1988, o qual estabeleceu metas a serem atingidas. Apenas que, ao contrário de constituições sintéticas, a Constituição brasileira de 1988 já delimitou, desde logo, quais serão os instrumentos para atingir estas metas. Não se pode, por conseguinte, falar em normas programáticas[5] quando em verdade nossa Constituição é analítica e define de que maneira os fins do Estado brasileiro serão alcançados[6].

 é juiz da Turma Recursal Federal do Paraná e pós-doutor em Direito Constitucional. É também autor do livro Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada.

Revista Consultor Jurídico, 21 de novembro de 2006, 16h24

Comentários de leitores

1 comentário

Boa tarde: Sou médica em Joinville e encaminhe...

IRASKIN (Médico)

Boa tarde: Sou médica em Joinville e encaminhei formulário para medicação especial para câncer de pele para pacientes. Sei que o processo é lento, mas me preocupou o fato de em um dos casos não quererem aceitar a entrega do formulário. De antemão a funcionária do SUS comunicou ao paciente que a medicação não seria fornecida. Gostaria de uma orientação de como insistir num caso desses em que uma pessoa despreparada impõe barreira aos requerentes. Grata, Iraci.

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