Não incide ICMS em importação por prestadora de serviço

Não incide ICMS em equipamentos importados por empresa prestadora de serviço. O entendimento é da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Os desembargadores livraram uma empresa de máquinas de cartões de crédito de pagar o tributo. Cabe recurso.

A empresa, representada pelos advogados Nelson Monteiro Junior e Rodrigo Helfstein, do Monteiro, Neves e Fleury Advogados, recorreram à Justiça porque a mercadoria não estava sendo liberada por falta do pagamento do imposto de importação. A primeira instância acolheu o pedido, mas a Fazenda recorreu. Argumentou que a Emenda Constitucional 33/01 teria tirado qualquer dúvida com relação ao imposto porque regulamentou a incidência do ICMS.

A tese defendida pelos advogados da prestadora de serviços foi diferente. Nelson Monteiro Junior e Rodrigo Helfstein argumentaram que a incidência deveria ter sido regulamentada por lei ordinária após a Emenda Constitucional 33, o que não ocorreu.

Os desembargadores acolheram o argumento. “A EC 33/01 somente passou a integrar a legislação complementar em 17 de dezembro de 2002, com a edição da LC 114/02 e não há informações ou notícias da previsão de tal incidência, pela legislação ordinária estadual, e sem tal disposição não há como se exigir o imposto. Este é o sentido do princípio da legalidade”, esclareceu o relator do caso, desembargador Venício Salles.

“Mesmo em se admitindo em hipótese que a EC 33/01 criou a incidência, a aplicação direta da regra constitucional dependeria, em última instância à edição de lei ordinária que não foi editada em São Paulo”, explicou o desembargador.

De acordo com o advogado Helfstein, a decisão da Justiça paulista abre um precedente importante. Ele explica que o entendimento dos desembargadores pode mudar o quadro e trazer mais segurança aos negócios.

Apelação Cível 344.772-5/0-00

Leia o voto do relator Venício Salles

Mandado de Segurança — ICMS — equipamentos importados por empresa prestadora de serviço — importados por empresa prestadora de serviço — incidência de ICMS — sentença mantida.

Recurso oficial e voluntário da Fazenda improvidos.

1. Trata-se de mandado de segurança que visa a obtenção de ordem para liberação de equipamentos importados, sem o pagamento de ICMS. Sustenta a impetrante que os equipamentos são para o desempenho de sua atividade de prestação de serviço e que, portanto, não é sujeito passivo do ICMS.

A decisão de primeiro grau, concedeu a segurança, recorrendo de oficio.

Inesignada, a Fazenda do Estado ofertou apelação

Vieram as contra-razões.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar por ausência dos pressupostos autorizadores”

É o relatório.

2. A tese de ilegitimidade passiva apresentada pela apelante não merece guarida. E isto porque, nos termos da r. sentença, é o Delegado Regional Tributário autoridade capaz de corrigir o ato na eventual procedência do “mandamus” Outrossim, admitida a Fazenda do Estado no polo passivo da demanda eventual erro na indicação da autoridade coatora foi sanado.

Quanto a questâo de mérito, indispensável se relembrar que o ICM, atualmente ICMS sempre incidiu sobre “operações de circulação de mercadorias”, entendendo-se por operações, o negócio jurídico translativo da titularidade de um bem, e por mercadoria, os bens objeto de comércio (mercancia)

A Carta superada idicava cm elenco taxativo, os contribuintes do imposto, como sendo o comerciante, o industrial e o produtor. A Constituição de 1988. ampliou tributo, que passou a alcançar determinados serviços, e excluiu a indicação aos sujeitos passivos da obrigação tributária

A descrição genérica do imposto não foi alterada, continando a ser tributo sobre “operações relativas à circulação de mercadorias”, mas, em seu artigo 155, § 2°, IX, letra “a”, o legislador constituinte exigiu incidência sobre bens importados, “ainda quando se tratar de mercadoria destinada a consumo ou ativo fixo do estabelecimento”.

A Carta Maior deixa bem claro a matriz primeira do tributo, que atinge a circulação de mercadorias. tanto que confere essa natureza jurídica também para os produtos destinados ao USO e CONSUMO interno, ou pré-ordenados ao ATIVO PEMANENTE São mercadorias pois, no caso, compõem indiretamente o produto final objeto de revenda,

Esse sentido, ou seja, o enquadramento do ATIVO fixo e dos materiais de USO e CONSUMO como mercadoria, foi confirmada pela chamada Lei Kandir, que pemitindo o creditamento das operações de entrada envolvendo tais bens, reconheceu que estes, INDIRETAMENTE, integram o produto final.

São mercadorias porque cumprem etapas da circulação (compõem o produto final que será aliendo).

A idéia de mercado se encontra atrelada umbilicalmente á existência de contribuinte (habitual ou não), pois mercadoria é aquela que circula jurídica e economicamente, e contribuinte aquele que vende, revende ou transfere.

Assim, é certo afirmar que a importação, desde que realizada por contribuinte, passou a ser onerada pelo ICMS, mesmo quando o produto era destinado ao ativo ou ao consumo interno do estabelecimento.

Esta é a dicção constitucional, que harmoniza os termos da Constituição Federal e justifica a edição da EC 33/01, O entendimento fazendário de que mesmo antes da promulgação desta EC a Carta já permitia a incidência de ICMS a não contribuinte, não é correto, pois despreza o termo ‘mercadoria”, constante na primitiva redação, desconsidera o potencial campo de interferência da não-cumulatividade e torna inútil e sem propósito a EC 33/01.

Não resta duvida de que apenas com a edição desta EC 33/01 é que a hipótese dos autos, passou a se submeter, em abstrato, a incidência do tributo estadual. Ou seja, apenas após 11 de dezembro de 2001 é que os Estados poderiam se instrumentalizar, criando a hipótese prevista constitucionalmente.

Observa-se, de outro lado, que a Constituição não é meio hábil para a criação. majoração ou levação de tributo. Tal incumbência toca, com exclusividade à legislação ordinária.

Portanto, não havendo antes da EC 33/01, autoriação constitucional para a oneração de importação de bens por não contribuintes, a Lei Complententar 87/96 não poderia, por óbvio, prever tal hipótese, o que poderia sugerir a inconstitucionalidade do inciso I, § 1° do art. 2° Entretanto, ao contrário do alegado, tal dispositivo não padece desse vício, pois moldado nos termos do inciso IX. do § 2°. do art. 155 da Constituição. com o mesmo sentido e alcance, atingindo apenas as importações de mercadorias por contribuintes (habituais ou não).

A inidncia cm análise somente foi contemplada pela LC 1 4, que veio a dar nova redação a este art. 20 da lei complementar

87/96

Este é o panorama legal que deve ser aplicado para a solução da presente demanda. não sendo adequado o posicionamento da Secretaria da Fazenda, através de seu Delegado Tributário, que afirmou que a EC 33/01, nada criou, nada alterou, sendo um texto sem utilidade e sem sentido juridico Consta de fls a contundente afirmação

“Assim, esta Emenda Constitucional nada mais é do que uma dernonstração inequívoca da ‘mens legis’ que o Legislador Constituinte Originário pretendeu dar ao art. 155, § 2° IX da Lei Maior. Nada inovou. O espírito da norma é o mesmo. Apenas sua redação foi alterada para clarear o sentido na norma e não deixar margens a dúvidas.”

O fato da legislação ordinária estadual ser algo abrangente, no que afeta caracterização de contribuinte, alargando o conteúdo, para atingir qualquer pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que atue com ou sem habitualidade, não altera o sentido constitucional que exigiu, até a edição da EC 33/01, a incidência sobre “mereadoria”, assim considerado como todo bem destinado á revenda, ou integraçâo direta ou indirea (ativo/consumo), no produto final a ser comercializado.

A EC 33/01, somente passou a integrar a legislação complementar em 17 de dezembro de 2002, com a edição da LC 114/02 e não há informações ou noticias da previsão de tal incidência, pela legislação ordinária estadual, e sem tal disposição não há corno se exigir o imposto Este é o senudo do principio da legalidade.

No caso em estudo o desembaraço aduaneiro teve inicio em de 2003, e a mercadoria foi adquirida por não contribuinte, na medida em que se Irata de prestador de serviço, que não realiza venda ou revenda.

Mesmo em se admitindo em .hipótese que a EC 33/01. criou a incidência, a aplicação direta da regra constitucional dependeria, em ultima instância à ediçào de lei ordinária, que não foi editada em São Paulo.

Portanto, indevida a exigência, e correta a decisão monocrática que deve ser prestigiada.

Pelo o exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário da Fazenda.