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Garantias fundamentais

Proporcionalidade é fundamental para aliviar tensão entre direitos

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O princípio da proporcionalidade surge com a filosofia do Direito e seu desenvolvimento até os dias atuais acompanha a história da defesa dos direitos humanos, surgindo como decorrência da passagem do Estado de Polícia para o Estado de Direito, com intuito de controlar o poder de coação do monarca (poder de polícia), limitando-o quanto aos fins almejados e os meios empregados.

Portanto, a origem do princípio da proporcionalidade se deu com a idéia de garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração, ou seja, essa noção de que existiam direitos oponíveis ao próprio Estado e que este, por sua vez, deveria propiciar que tais direitos fossem respeitados.

Aristóteles, na Antiguidade, já escrevia sobre o que seria a idéia de proporcionalidade, na sua obra Ética a Nicômaco, quando define o princípio da justiça distributiva, no qual a proporcionalidade faz parte do próprio conceito de justiça.

Na modernidade é que a proporcionalidade começa a se delinear com as características hoje apresentadas. Esse fato se mostra mais claramente na obra de Beccaria, Dos Delitos e Das Penas, onde o principal é a exigência da proporcionalidade na racionalidade que ele agrega para o Direito Penal, ocorrendo posteriormente uma transposição das idéias surgidas no Direito Penal para o estudo do poder de polícia.

Foi na Alemanha que se desenvolveu a noção mais aceita na atualidade, a partir da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, decorrente da constatação de que não basta um ordenamento jurídico prevendo direitos fundamentais para que esses sejam efetivamente observados. Mas somente na década de 70 é que os julgados alemães trouxeram decisões com a fórmula do princípio de proporcionalidade que é hoje utilizada, ou seja, o meio empregado pelo legislador deve ser necessário e adequado para alcançar o objetivo procurado.

Mesmo não explícito na Constituição brasileira, o princípio da proporcionalidade deve ser invocado nos ordenamentos em que se consagram os direitos fundamentais e o Estado de Direito, sendo estes dois elementos apontados como sede material do princípio para os que o consideram como norma jurídica. Outros acham que é dispensável uma justificação normativa e evocando Alexy, os defensores desta corrente dizem que a própria estrutura da norma que são princípios já seria suficiente razão para o reconhecimento do dever de proporcionalidade.

Princípio da proporcionalidade como instrumento de decisão judicial

O controle judicial de leis sem razoabilidade é necessário e um instrumento que pode ser adequadamente utilizado para este fim é a invocação do princípio da proporcionalidade, o que se tem praticado no Poder Judiciário brasileiro, tanto em sede controle difuso de constitucionalidade como concentrado. Contudo, não há ainda uma sistematização da matéria.

Muita cautela deve ser adotada, vez que se por um lado se tem o controle amplo sobre os atos do Poder Legislativo por excesso ou abuso de poder na edição das leis, por outro o tribunal não pode utilizar critérios subjetivos para que não se tenha uma “oligarquia judiciária”, como afirmou Aliomar Baleeiro apud Suzana Toledo (2000, p. 105-106).

Verificar se as restrições de direitos fundamentais foram feitas com a observância dos requisitos formais da Constituição não é suficiente. É preciso analisar se as condições impostas se revelam incompatíveis com o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, avaliando os subprincípios deste, ou seja, adequação ou idoneidade e necessidade ou exigibilidade.

Essa conversão do princípio da reserva legal para o princípio da reserva legal proporcional pressupõe não só legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilização.

Utilizado de diversas formas na decisão judicial, o princípio da proporcionalidade poder aparecer no seu sentido estrito como no genérico que são manifestações que apenas se aproximam deste princípio. Pode ainda ser utilizado como forma de limitação de atuação do Estado, aproximando-se do princípio da igualdade e da razoabilidade, bem como ser utilizado como limitação ao avanço do Estado sobre a esfera de liberdade individual.

Princípio da proporcionalidade como igualdade

O princípio da igualdade está presente nas constituições de países que adotam o Estado Democrático de Direito. Porém, é um princípio jurídico, explícito na Constituição, enquanto que o princípio da proporcionalidade permite a compatibilização entre princípios ou entre interesses que a Constituição consagra.

O Supremo Tribunal Federal recorre, num número cada vez maior, ao princípio da proporcionalidade para justificar seu posicionamento. Contudo, algumas questões poderiam ser resolvidas com a evocação do princípio da isonomia.

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 é escrivã de Polícia Federal, bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas de Pernambuco. É também pós-graduanda em Direito Constitucional, Administrativo e Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2006, 15h04

Comentários de leitores

2 comentários

Excelente texto, muito bem fundamentado. Parab...

rolcardoso (Servidor)

Excelente texto, muito bem fundamentado. Parabéns pelo brilhantismo com que colocou a questão. Rogério Lúcio Cardoso

É bom ler artigos que valorizam princípios e,po...

Armando do Prado (Professor)

É bom ler artigos que valorizam princípios e,por tabela, a Constituiçaõ, tão maltratada. Entretanto, por vezes, acho que o excesso de princípios seja uma estratégia para não cumprir os princípios principais, tais como o da dignidade humana e o da isonomia. "Oligarquia judiciária" me faz pensar que infelizmente se fez realidade em função de alguns operadores do direito que temos. Oligarqui com matizes divinos...

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