Advogado que critica o Ministério Público não comete crime

“Dizer que uma autoridade contrariou a lei ao invés de defendê-la é inoportuno, é grosseiro, mas não é crime.” Com esse entendimento, o desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, impediu que uma briga entre um procurador e um advogado fosse discutida na área penal.

O Ministério Público Federal denunciou o advogado Affonso de Aragão Peixoto Fortuna por crime de injúria e calúnia contra o procurador da República Davy Lincoln Rocha. O desembargador rejeitou a denúncia por entender que não houve crime, apenas críticas. E foi acompanhado por unanimidade pela 8 ª Turma do TRF-4.

Rocha dizia que havia sido ofendido por declarações do advogado Fortuna, escritas numa petição em Ação Civil Pública. Na denúncia, o MPF afirmava que o advogado “maculou a honra objetiva e subjetiva do procurador”.

De acordo com o Ministério Público, Fortuna sugeriu que o procurador era mentiroso, desequilibrado psicologicamente, além de ter lhe imputado os crimes de prevaricação e ameaça. As acusações estariam em frases como “A petição do MP é incabível, desarrazoada e impertinente”; “Por razões que só Freud explica, não ficará o MP sossegado enquanto não conseguir um arresto de verbas ou prisão de alguém”; e “Ao invés de fazer reclamações e ameaçar com prisão, podia, com melhor propriedade, fazer sugestões”.

Para o TRF-4, nada disso configura crime. “As declarações são flagrantemente inoportunas e revelam um certo cunho de ironia. Porém, não configuram ilícito penal”, decidiu o desembargador Brum Vaz. Ele citou jurisprudência no sentido de quer para ofender a honra, a palavra não pode ser apenas apta à ofensa, mas tem de ser dita com esse intuito. “As expressões utilizadas pelo advogado podem até ser ofensivas, mas não injuriosas.”

Além disso, o desembargador lembrou que a jurisprudência já se consolidou no sentido que a injúria não se caracteriza nos casos em que a conduta “advém de exaltação momentânea do agente, que atua sob efeito de cólera ou irritação”.

“Privar o cidadão comum de criticar uma decisão judicial ou uma determinada atuação de membro do Ministério Público é estabelecer, de antemão, um obstáculo perigoso à livre manifestação do pensamento”, concluiu o desembargador.

Para o procurador Davy Lincoln Rocha, a decisão abre um precedente perigoso. “A Constituição prevê o mesmo tratamento aos membros do Ministério Público e da magistratura. Espero que o tribunal não tenha dado um tiro no próprio pé.”

Leia a íntegra da decisão

Acórdão Publicado no D.J.U. de 10/5/2006

RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2004.72.01.006215−4/SCM

RELATOR : Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO : AFFONSO DE ARAGAO PEIXOTO FORTUNA

ADVOGADO : Cristiano de Oliveira Schappo e outros

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CALÚNIA. INJÚRIA. ARTS. 138 E 140 DO CP. ELEMENTOS SUBJETIVO E OBJETIVO DO TIPO. NÃO COMPROVAÇÃO.

1. Não há o crime de calúnia se a imputação falsa atribuída à vítima não está descrita na lei como um fato delituoso — elemento objetivo do tipo.

2. Os delitos de calúnia e injúria não se configuram quando o agente, na condição de advogado, limita−se a narrar ou criticar determinada atuação de membro do Ministério Público, não atuando com a vontade livre e consciente de atingir a honra da vítima — elemento subjetivo do tipo. Precedentes.

3. O delito de injúria não se perfectibiliza, por exclusão de dolo, se o agente atua sob o efeito de cólera ou irritação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso criminal em sentido estrito, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de maio de 2006.

Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2004.72.01.006215−4/SC

RELATOR : Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO : AFFONSO DE ARAGAO PEIXOTO FORTUNA

ADVOGADO : Cristiano de Oliveira Schappo e outros

RELATÓRIO

Cuida−se de recurso criminal em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor de Affonso de Aragão Peixoto Fortuna, por entender que a conduta nela narrada não se amolda aos delitos previstos nos arts. 138 e 140 c/c art. 141, inciso II, c/c art. 327, todos do Código Penal (fls. 149/153).

Em suas razões recursais, o parquet defende que: a) os requisitos do art. 41 do CPP estão presentes; b) há prova da materialidade e indícios de autoria; c) indispensável a realização de instrução probatória para a demonstração do elemento anímico; d) o réu agiu com a intenção deliberada de ofender a honra da vítima; e) na calúnia o dolo é presumido, incumbindo ao agente a prova da verdade; f) em suas declarações, o réu imputa falsamente ao ofendido fatos que se subsumem aos tipos dos arts. 319 e 147 do CP, e g) não é absoluto o direito à imunidade profissional, assegurado pela CF/88 aos advogados (fls. 155/163).

As contra−razões foram apresentadas às fls. 167/183.

O juiz singular, na fase do art. 589 do CPP, manteve a decisão recorrida por seus próprios fundamentos (fl. 185).

Nesta Instância, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso (fls. 188/208).

É o relatório.

Peço dia.

Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2004.72.01.006215−4/SC

RELATOR : Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO : AFFONSO DE ARAGAO PEIXOTO FORTUNA

ADVOGADO : Cristiano de Oliveira Schappo e outros

VOTO

No caso dos autos, verifica−se que o acusado foi denunciado pela prática, em tese, do seguinte fato criminoso (fls. 02/05):

“O denunciado AFFONSO DE ARAGÃO PEIXOTO FORTUNA, no dia 1º de junho de 2004, por intermédio de petição dirigida ao Juízo da 4ª Vara Federal dessa Subseção Judiciária e colacionada aos autos da ação civil pública nº 2003.72.01.005772−5, maculou a honra objetiva e subjetiva do Procurador da República Davy Lincoln Rocha.

Registre−se que o denunciado Affonso de Aragão Peixoto Fortuna, apesar de ter inicialmente mencionado no texto o Ministério Público Federal, referiu−se, de forma clara e inequívoca, ao Procurador da República Davy Lincoln Rocha, com elementos suficientes para a identificação e determinação do sujeito passivo dos delitos em evidência, mesmo que tal identificação tenha se limitado à esfera das relações pessoais, profissionais ou sociais do ofendido. (…)”. Grifos no original.

Como se vê, a peça acusatória narra a prática de conduta que, em tese, constitui infração penal e contém, ainda que sucintamente, os elementos necessários à exata compreensão do evento ilícito atribuído ao réu.

Porém, bem analisadas as palavras e expressões proferidas pelo réu, é plausível afirmar, desde logo, que não agiu com a vontade de ofender a honra objetiva e subjetiva da vítima, o que ratifica a orientação monocrática.

É bem verdade que o sentido das palavras não pode ser realmente compreendido sem que se recorra ao contexto em que pronunciadas. Mas é do exame mesmo do contexto em que inserida a expressão que não se percebe − ao menos de modo claro − intenção deliberada do agente de ofender a honra do Procurador da República. Na petição formulada pelo réu, diz−se, em suma, que o Ministério Público requer a adoção de medidas coercitivas contra a União, o Estado de Santa Catarina e o Município de Joinville, embora a antecipação de tutela, concedida nos autos da ACP nº 2003.72.01.005772−5/PR, estivesse sendo cumprida.

Afirma, ainda, que o parquet, ao contrário de queixar−se e criticar, deveria cooperar com a Secretaria da Saúde, sem tomar atitudes deliberadas. Nota−se a indignação, a perplexidade e a incompreensão por parte do acusado em relação ao procedimento adotado pelo Ministério Público. Não há nas palavras, contudo, o sentido ofensivo que a denúncia tenta imprimir−lhes. Ampliar a interpretação, na busca de interesses quiçá subjacentes ao pronunciamento efetivamente feito, seria atentar contra o princípio da tipicidade cerrada; seria resvalar perigosamente para o terreno da analogia em prejuízo do réu.

E depois, ainda que se quisesse reputar ofensivas as expressões, daí não resultaria a conclusão de que o agente teria imputado à digna autoridade a prática dos crimes de prevaricação e/ou ameaça. Não há na denúncia dado algum a partir do qual se pudesse dizer que o agente tivesse afirmado que a vítima retardou ou deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o praticou contra disposição expressa de lei, “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal” (art. 319 do CP). E, conforme jurisprudência do STF, “é inepta a denúncia por prevaricação que não indica concretamente o interesse ou sentimento pessoal que moveu o agente público” (HC 81180−RJ, Relator Min. Carlos Velloso, 22/11/05). De igual sorte, não se vislumbra que o acusado tenha ameaçado “alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar−lhe mal injusto e grave” (art. 147 do CP).

Não se encontra configurado, do mesmo modo, o delito de injúria. O agente investiu, nos seguintes termos, contra o Procurador da República: “A petição do MP é incabível, desarrazoada e impertinente; pede arresto de verbas públicas, aplicação de multa, pena de litigância de má−fé e prisão civil; o maior absurdo de tais pedidos é o fato de que o MP sabe, perfeitamente, que os medicamentos estão sendo fornecidos. Mas por razões que só Freud explica, como expressa o dito popular, não ficará o MP sossegado enquanto não conseguir um arresto de verbas ou prisão de alguém, atitudes que não são de se esperar do parquet federal.”(fl. 108).

As declarações são flagrantemente inoportunas e revelam um certo cunho de ironia. Porém, não configuram ilícito penal. Tome−se, por exemplo, o conteúdo das petições de habeas corpus e mandados de segurança que diariamente chegam ao Tribunal. Nelas, o que mais se diz é que o “juiz praticou ato arbitrário, contrário a toda a legislação” e assim por diante − não sendo o caso de mencionar aquelas manifestações ainda mais incisivas.

O mesmo se dá com os membros do Ministério Público que, não raro, são acusados de atuação política, de defenderem mais os interesses do Governo do que os da sociedade, para ficar apenas nos casos mais comuns.

Nem por isso se vê a ocorrência de crime nesses atos de desconformidade. Certo, os advogados possuem imunidade penal. Mas não se cogita sequer de excesso. Dizer que uma autoridade contrariou a lei ao invés de defendê−la é afirmação que se situa ainda aquém daquele campo abrangido pela norma penal. É inoportuno; é manifestação de ignorância, muitas vezes, é grosseiro, por certo. Mas não é crime. É certo que incumbe ao parquet a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais. Não é verdadeiro, contudo, que sua atividade não possa ser contestada.

Não fosse isso o bastante, a jurisprudência consolidou a orientação de que não há injúria, por exclusão do dolo, nos casos em que a conduta advém de exaltação momentânea do agente, que atua sob o efeito de cólera ou irritação. A propósito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o RHC nº 7653/MA, assentou que “a configuração dos delitos contra a honra não se perfaz apenas com palavras aptas a ofender, mas que sejam elas proferidas com esta finalidade” (STJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 19/10/1998). Realmente, “nos delitos de calúnia, difamação e injúria, não se pode prescindir, para efeito de seu formal reconhecimento, da vontade deliberada e positiva do agente de vulnerar a honra alheia. (…) Não há crime contra a honra, se o discurso contumelioso do agente, motivado por um estado de justa indignação, traduz−se em expressões, ainda que veementes, pronunciadas em momento de exaltação emocional ou proferidas no calor de uma discussão.” (STF, HC nº 71466/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 19.12.1994).

No escólio de Julio Fabbrini Mirabete, “inexiste injúria quando presentes os demais ‘animii’ (‘jocandi’, ‘consulendi’, ‘narrandi’, ‘defendendi’ etc.). Críticas enérgicas e veementes podem não assumir conotação ofensiva quando integradas ao contexto em que foram proferidas (RT 668/368). Tem−se decidido pela inexistência de dolo nas expressões exaradas no calor de uma discussão (…)” (Manual de Direito Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1994. v. 2, p. 151).

Na espécie, as expressões utilizadas pelo réu podem até ser ofensivas, mas não injuriosas, pois não houve, a bem da verdade, maltrato ao decoro ou à dignidade do Procurador da República Davy Lincoln Rocha.

O magistrado, ao rejeitar a denúncia, também entendeu que “em nenhum momento restou demonstrado a ofensa à honra objetiva e subjetiva da vítima. Há, na verdade, narração de fatos e manifestação crítica quanto à condução das ações intentadas pela vítima na qualidade de Procurador da República no Município de Joinville/SC. As palavras, frases ou expressões, analisadas objetivamente não são aptas a ofender, salva, em última análise, por meio de deduções, inadmissíveis no direito penal.” (fl. 150).

De tal forma, em que pese a honra subjetiva seja um bem juridicamente tutelado, não se deve levar a proteção a um extremo de suscetibilidade, a fim de punir os pequenos excessos cometidos no linguajar, desde que, todavia, os mesmos encontrem−se integrados ao contexto em que proferidos, como se apresenta o caso dos autos. Nesta senda, trago precedentes:

“PENAL. HABEAS CORPUS. INJÚRIA. EXPRESSÕES PROFERIDAS COM O FIRME PROPÓSITO DE CRÍTICA. AUSÊNCIA DE SUJEITO PASSIVO CERTO E DETERMINADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

1. A publicação de matéria jornalística contendo pequenos excessos no linguajar, desde que estes se encontrem integrados ao contexto em que proferidos, não possui qualquer conotação injuriosa, mas, sim, de crítica, ainda que enérgica. Com efeito, para a perfectibilização do crime de injúria, não é suficiente o caráter desairoso das expressões contidas no informe, apresentando−se imprescindível que sejam tais palavras proferidas com o animus injuriandi. (…)”. (TRF − 4ª Região, HC nº 2005.04.01.023409−1/SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Oitava Turma, DJU 13.07.2005).

“PENAL E PROCESSUAL. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DELITO DE AMEAÇA. NÃO−CONFIGURAÇÃO.

2. Se a intenção era outra, como defender alguma coisa, narrar, criticar, etc., não se configuram as aludidas condutas criminosas, ainda que as palavras, frases ou expressões, analisadas objetivamente, sejam aptas a ofender. (…).” (TRF − 4ª Região, ACR nº 1999.71.00.021973−3/RS, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Oitava Turma, DJU 10/09/2003, p. 1159).

Que não fique a impressão de impunidade. O que se defende aqui, em homenagem ao princípio da liberdade de expressão consagrado na Carta, é certa tolerância com respeito a críticas como as descritas na inicial. O ambiente democrático talvez não as pressuponha; mas com certeza as admite. Privar o cidadão comum de criticar uma decisão judicial ou uma determinada atuação de membro do Ministério Público é estabelecer, de antemão, um obstáculo perigoso à livre manifestação do pensamento. Desde que pronunciadas com o propósito de debate de idéias, essas críticas − ainda que ríspidas − encontram legitimidade no texto constitucional, não se podendo, assim, elevá−las à categoria de ilícito penal.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso criminal em sentido estrito, nos termos da fundamentação supra.

Relator