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Direito ao segredo

Advogados criticam violação de sigilo de conversa com cliente

Advogados se manifestaram contra a quebra de sigilo de conversas que mantêm com seus clientes. A polêmica foi levantada pelo decreto de prisão do ex-controlador do Banco Santos Edemar Cid Ferreira, que apresenta como base da prisão, entre outros fundamentos, mensagens eletrônicas trocadas entre Edemar e seus advogados. Os aconselhamentos da defesa do ex-banqueiro foram interpretados pelo juiz como tentativa de obstrução da Justiça.

O presidente da Apamagis — Associação Paulista dos Magistrados, Sebastião Luiz Amorim, afirmou, na segunda-feira (12/6), que a legislação penal está sendo aplicada de forma equivocada no Brasil. Para ele, pelas acusações a que responde, Edemar “não deveria estar preso com criminosos comuns”.

Para o ex-presidente do Iasp — Instituto dos Advogados de São Paulo, Rui Celso Fragoso, “é estarrecedor que uma decisão judicial mencione a conversa, ou a violação do e-mail, ou qualquer tipo de conversa mantida entre o cliente e seu advogado. Nem na época de exceção esse tipo de violação foi praticado”.

O constitucionalista Ives Gandra Martins lembrou que o sigilo profissional do advogado está previsto em cláusula pétrea da Constituição e que a sua violação gera responsabilização civil e criminal. “O advogado, como o parlamentar, é inviolável em sua atividade profissional, como se lê no artigo 133 da Constituição.”

Nesta terça (13/6), o Supremo Tribunal Federal anunciou a decisão do ministro Joaquim Barbosa de não examinar o pedido de Habeas Corpus apresentado pela defesa de Edemar Cid Ferreira. O ministro entendeu que o STF só pode se manifestar sobre pedido de liminar depois que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região e o Superior Tribunal de Justiça julgarem petições idênticas apresentadas antes. Os advogados de Edemar já anunciaram que irão recorrer contra a decisão do relator.

Para a defesa de Edemar, a prisão do banqueiro contraria a lei, uma vez que o réu não praticou nenhum dos atos que autorizam a prisão preventiva. Em caso semelhante, em que a gravação da orientação dos advogados de Suzane von Richthofen, acusada pela morte de seus pais, foi anexada como prova aos autos, o próprio Ministério Público Federal considerou a prova ilegal.

Segundo o advogado de Edemar, Arnaldo Malheiros Filho, a ordem de busca e apreensão não revoga a inviolabilidade nem o sigilo profissional do advogado, “muito menos permite a utilização da correspondência como prova de alguma coisa”.

Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2006, 19h32

Comentários de leitores

4 comentários

O Dr. Sérgio Niemeyer, desta vez superou-se a s...

João Bosco Ferrara (Outros)

O Dr. Sérgio Niemeyer, desta vez superou-se a si mesmo, e brinda-nos com dois primorosos comentários bastantes para elucidar as questões que trata. Aceite, pois, o meus sinceros cumprimentos. A comunidade jurídica regozija-se em saber que nos seus quadros figura tão ilustre jurista.

Prezadíssimo Sérgio : PARABÉNS !!! acdinamarco...

A.C.Dinamarco (Advogado Autônomo)

Prezadíssimo Sérgio : PARABÉNS !!! acdinamarco@adv.oabsp.org.br

Torno a essa notícia para tecer outro comentári...

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Torno a essa notícia para tecer outro comentário, consistente na resposta que ofereci a uma indagação do ilustre colega Dr. Luiz Carlos Calsavara, formulada diretamente ao meu e-mail, mas que reputo pertinente à matéria abordada na notícia. Perguntou-me o eminente colega: “pode o advogado mentir no processo? Por que?” (sic). Em primeiro lugar deve-se responder o que é a verdade em um processo. A verdade processual é aquela que resulta das provas oferecidas pelas partes. Não é, pois, o tipo de verdade que se pode atribuir um caráter absoluto. Sendo assim, no âmbito do processo não há falar em mentira. Todavia, em sede de processo civil a verdade processual adquire um caráter meramente formal, e é vedado às partes subverter a verdade dos fatos sob pena de incorrer em litigância de má-fé (CPC, art. 14, n. I, e art. 17, n. II). Não obstante este mandamento legal, ainda na seara do processo civil, o advogado postulará a verdade conforme ela lhe tenha sido revelada por seu cliente, e é comum, mais comum do que se imagina, o cliente mentir para o próprio advogado, em que pese a relação que os cinge caracterizar-se pela fidúcia. Isso é próprio de toda disputa. As partes são preceituadas a agir com lealdade processual, o que é diferente da lealdade material. São distinções que o leigo não compreende, só aquele versado na prática forense será capaz de apreender. Todo processo é como um jogo de pôquer ou de xadrez. Não se mostram as cartas antes do tempo; o blefe é recorrentemente utilizado. O processo é insidioso por natureza, a começar pela sentença, que quase nunca se pode antecipar qual será, pois muita vez o juiz da causa não aplica corretamente a lei. Por isso o duplo grau de jurisdição. A verdade que emana dum processo é aquela que uma das partes consegue demonstrar e na qual crê o juiz. Mas ela bem pode estar em franca testilha com a verdade empírica. Como exemplo, tome-se uma ação de investigação da paternidade sentenciada antes do advento do exame de DNA, julgada improcedente porque o autor não conseguiu provar ser filho de determinado homem, mas que de fato o é. A verdade que interessa para o mundo jurídico é a de que ele não é filho de quem afirma ser, embora a verdade de fato fosse atípoda. O compromisso de lealdade processual nem sempre é atendido, é bem certo, e esse desatendimento quando percebido pode acarretar conseqüências processuais (condenação em litigância de má-fé, pagamento de indenização). Mas não é fácil provar tampouco isso. No âmbito criminal as coisas se passam de modo substancialmente diverso. A justiça criminal pode levar ao cerceamento do bem mais valioso da pessoa, que em nosso sistema adstringe-se à liberdade, mas em outros pode até ceifar a própria vida do réu. Por essa razão admite-se a defesa em seu sentido mais elastecido, porque qualquer restrição que se lhe imponha significaria enfraquecer o princípio da ampla defesa. Demais disso, a prova da culpabilidade incumbe ao Ministério Público. Repare que a confissão no processo civil possui uma força que já não tem no processo penal. No cível, a confissão faz prova cabal, enquanto no processo penal, não. Ninguém pode ser condenado por ser réu confesso, tampouco com base em uma única testemunha. Os romanos já tinham essa percepção, a qual está presente nos aforismos: "Unius omnino testis responsio non audiatur etiam si praeclarae curiae honore praefulgeat" (Não se ouça o depoimento de uma só testemunha, mesmo que refulja com a honra de preclara cúria), "Unius testimonium non est credendum" (Não se deve crer no testemunho de um só), “Unius testimonium non sufficit ad condemnationem” (O testemunho de um só não basta para a condenação). Adite-se, como em direito penal persegue-se a verdade real, a só confissão não pode ser aceita como prova para condenação pelo simples fato de que o confesso pode estar mentindo para encobrir o verdadeiro culpado (prefigure-se a mãe que mente para proteger a filha que, em estado puerperal, tenha matado seu filho recém-nascido). “Confessio potius ab onere probandi relevationem quam probationem” (A confissão é antes uma relevação do ônus da prova do que uma prova). O risco de se proferir julgamento condenatório com base em uma só testemunha é enorme. Se ela estiver mentindo, ou se tiver uma visão distorcida da realidade, de modo que seu depoimento, embora não esteja viciado por uma vontade não revelada de prejudicar o réu, não consiste na melhor expressão da verdade empírica, o resultado poderá ser desastroso. Melhor aplicar o princípio "in dubio pro reo". Acentue-se que os valores em jogo devem ser sopesados com prudência e serenidade. Numa democracia é sempre preferível absolver um culpado, cuja culpabilidade não esteja bem caracterizada, do que condenar um inocente. Destaque-se ainda, a verdade, por ser singela, constitui alvo fácil de todo ataque que a pretenda degenerar por meio de embustes e ardis. Ou seja, muitas vezes fica à mercê de ataques falaciosos e sofísticos que lhe imprimem uma aparência de impostura e de fraude, ao passo que a mentira, para ilaquear a boa fé, astuciosamente se apresenta sempre revestida com todas as cores da autenticidade e da exatidão. Por outro falar, a mentira, por pretender a verossimilhança apresenta-se matizada com todos os adornos da verdade sem o ser. Por isso que engana. No processo penal vale tudo. O direito de se defender, para preservar a liberdade, quiçá a vida, é a manifestação mais sublime do instinto de autopreservação que está em cada um de nós, e que se manifesta com vivas cores no réu. Por outro lado, o advogado jamais poderá esquecer de sua condição de mandatário do réu. Isso impõe que deve postular a defesa do seu cliente tal como este o faria se tivesse a capacidade postulatória e o conhecimento jurídico e técnico do advogado. Exatamente porque o advogado integra esse predicado que falta ao seu cliente - a capacidade postulatória - é que no processo penal o advogado deve instruir a ele que pode mentir para defender-se, que pode opor toda sorte de obstáculo para evitar a condenação. Cabe a quem formula a acusação provar não só os fatos, mas também o ânimo delinqüir do réu. Novamente, apesar de no processo penal perseguir-se a verdade real, também ela não é absoluta. E não se pode pretender que o advogado, ciente da culpabilidade do seu cliente porque este a confessou a ele, não o defenda visando o melhor, a absolvição, ou que o advogado acuse seu próprio cliente. Primeiro, como já se viu, a confissão não constitui prova cabal no foro penal. Segundo, o advogado, em nosso sistema, que acusar seu cliente terá agido contrariamente à ética e incorrerá em patrocínio infiel. Seria melhor abandonar o caso. O que não pode é tornar-se assistente da acusação pretextando não mentir em juízo, ainda que fundado em "princípios éticos", que na verdade não passam de pseudoprincípios éticos, pois o que realmente é conteste com a ética é a defesa intransigente dos direitos e interesses do cliente, que confiou a sorte do seu destino ao advogado. O advogado não pode usar os fatos que lhe relatou o cliente para servir ao Ministério Público como a prova que este não conseguiu produzir. O réu em processo criminal possui um direito sagrado de mentir, e o advogado tem o dever de instruí-lo a esse respeito. Dizer a ele quais as conseqüências jurídicas desta ou daquela mentira, qual a que melhor se reveste de verossimilhança para alcançar o fim desejado, seja a absolvição, seja a menor pena. Lembro-me quando ainda era estudante do ensinamento do Professor Hugo, que disse: "um bom advogado criminalista estava em seu escritório quando chegou uma pessoa apavorada e disse-lhe: 'Doutor, estou perdido, eu matei uma pessoa.' E o advogado respondeu: 'Acalme-se, senta aí. Você não matou ninguém. Estão dizendo que você matou. Agora me conte toda a história e vamos ver o que o Ministério Público tem contra você.'" É bem esse o espírito do advogado criminalista. Veja que a profissão exige uma indulgência fora do comum, por isso que incompreendida pelo vulgo. Muitas vezes o advogado se vê defendendo um criminoso facínora cujo crime que cometera repugna a consciência moral do próprio advogado, o qual, em outras circunstâncias, desejar-lh-ia a morte. É o caso do estupro, por exemplo. Muitos criminalistas diriam que se alguém estuprasse sua filha, mataria o estuprador. Mas são capazes de defender um estuprador, desde que a vítima não seja a filha deles. Perceba que muitas vezes o advogado se vê num dilema quase paradoxal que só consegue resolver abstraindo suas emoções e apegando-se ao compromisso e ao juramento que fez quando tornou-se advogado: servir de escudo aos ataques jurídicos desferidos contra o cliente e produzir a defesa jurídica deste. Espero ter conseguido demonstrar a complexidade da matéria e, portanto, exorto aos que se aprofundam no tem para não serem rigorosos com as pessoas leigas que o desconhecem, bem como desconhecem os meandros e nuances que preenchem o assunto em tela dando-lhe uma densidade que exige profundas reflexões antes de se adotar uma posição qualquer. (a) Sérgio Niemeyer sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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