Consultor Jurídico

Aposentadoria tributada

Incidência do IR sobre aposentadoria deve observar lei da época

Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade do acórdão dos embargos de declaração, porquanto não vislumbrada a violação do artigo 535 do CPC.

No mérito, insurge-se a recorrente contra a incidência de imposto de renda sobre diferenças atrasadas, pagas acumuladamente mediante precatório, mercê de ação revisional de benefício.

Assim dispõem os dispositivos que se alega malferidos:

Art. 43 do CTN: "O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica"

Art. 12 da Lei 7.713⁄88: "No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive dos advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização."

Acrescente-se que, o que ensejou o pagamento das diferenças foram os reajustes praticados pela Autarquia Previdenciária de forma contrária ao que determinava a legislação vigente, não concorrendo os beneficiários para que o pagamento dos mesmos se operasse de uma só vez.

Trata-se, portanto, de ato ilegal praticado pela Administração, que omitiu-se em aplicar os índices legais de reajuste do benefício e que, por decisão judicial, foi instada a pagar acumuladamente de uma só vez, lançando sobre o quantum total, o imposto de renda. Isto resultou em que os aposentados fossem apenados pelo atraso da autarquia.

Faz-se conveniente a transcrição do artigo 46 da Lei n. 8.541⁄92:

"Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário."

Todavia, ainda que este Sodalício tenha assentado o entendimento de que o referido dispositivo é auto-aplicável, merece prevalecer o entendimento segundo o qual, o pagamento decorrente de ato ilegal da Administração não pode constituir fato gerador de tributo, posto que inadmissível o Fisco aproveitar-se da própria torpeza em detrimento do segurado social.

Deveras, a hipótese in foco versa proventos de aposentadoria recebidos incorretamente e não rendimentos acumulados, por isso que, à luz da tipicidade estrita, inerente ao direito tributário.

O Direito Tributário admite na aplicação da lei o recurso à eqüidade, que é a justiça no caso concreto. Ora, se os proventos, mesmos revistos, não seriam tributáveis no mês em que implementados, também não devem sê-lo quando acumulados pelo pagamento a menor pela entidade pública.

Ocorrendo o equívoco da Administração, o resultado judicial da ação não pode servir de base à incidência, sob pena de sancionar-se o contribuinte por ato do Fisco, violando os princípios da Legalidade e da Isonomia, mercê de chancelar o enriquecimento sem causa da Administração.

Quanto à aplicação "equânime" da norma tributária, leciona Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito Tributário, 20ª ED, p. 44:

"O princípio da igualdade é a projeção, na área tributária, do princípio geral da isonomia jurídica, ou princípio pelo qual todos são iguais perante a lei. Apresenta-se aqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em condições iguais. (...)

O princípio da igualdade, numa visão formalista e dirigido apenas ao aplicador da lei, pode significar apenas o caráter hipótético da norma, a dizer que, realizada a hipótese normativa, a conseqüência deve ser igual, sem qualquer distinção decorrente de quem seja a pessoa envolvida."

Por fim, cumpre afastar a violação do artigo 105 do CTN, que assim dispõe:

-" Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116."

Em verdade, o acórdão ao assentar que: " não é o caso de incidência retroativa de lei tributária, uma vez que o fato gerador do imposto de renda, como visto, se perfectibiliza quando os valores estiverem disponíveis, ou seja, quando ocorrer o efetivo pagamento através de precatório requisitório", aplicou o mesmo entendimento jurisprudencial firmado pelo E. STJ, no sentido de que o imposto de renda não deve incidir sobre o valor total devido, mas sobre cada uma das parcelas devidas e não pagas na época própria. Sendo assim, não restou configurado fato gerador pendente.

Assim, o cálculo do desconto do imposto de renda deverá ser efetuado em observância das tabelas e alíquotas vigentes "nos meses a que se referirem". Neste sentido, cita-se decisão da Primeira Turma, no Resp nº 492.247⁄RS, de minha relatoria, DJ de 03.11.2003, que firmou entendimento no sentido de que a incidência do imposto de renda sobre o total dos rendimentos recebidos no mês em razão de sentença judicial configuraria lesão aos princípios da legalidade e da isonomia. Consta do citado precedente a seguinte ementa:

"TRIBUTÁRIO. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. VALOR MENSAL DO BENEFÍCIO ISENTO DE IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO.

1. O pagamento decorrente de ato ilegal da Administração não constitui fato gerador de tributo.

2. O imposto de renda não incide sobre os valores pagos de uma só vez pelo INSS, quando o reajuste do benefício determinado na sentença condenatória não resultar em valor mensal maior que o limite legal fixado para isenção do referido imposto.

3. A hipótese in foco versa proventos de aposentadoria recebidos incorretamente e não rendimentos acumulados, por isso que, à luz da tipicidade estrita, inerente ao direito tributário, impõe-se o acolhimento da pretensão autoral.

4. O Direito Tributário admite na aplicação da lei o recurso à eqüidade, que é a justiça no caso concreto. Ora, se os proventos, mesmos revistos, não são tributáveis no mês em que implementados, também não devem sê-lo quando acumulados pelo pagamento a menor pela entidade pública. Ocorrendo o equívoco da Administração, o resultado judicial da ação não pode servir de base à incidência, sob pena de sancionar-se o contribuinte por ato do fisco, violando os princípios da Legalidade e da Isonomia, mercê de chancelar o enriquecimento sem causa da Administração.

5. O aposentado não pode ser apenado pela desídia da autarquia, que negligenciou-se em aplicar os índices legais de reajuste do benefício. Nessas hipóteses, a revisão judicial tem natureza de indenização pelo que o aposentado isento, deixou de receber mês a mês.

6. Recurso especial provido".

Deveras, o imposto de renda não deve incidir sobre o valor total devido, mas sobre cada uma das parcelas devidas e não pagas na época própria, observando-se as alíquotas e faixas de isenções vigentes naquela época. Os recorridos não podem ser prejudicados em face da conduta ilegal do INSS relativa ao não pagamento no momento oportuno.

Destarte, forçoso concluir que, nos casos de valores recebidos, decorrentes da procedência de ação judicial de revisão de aposentadoria, a interpretação literal da legislação tributária implica afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva, pois a renda que deve ser tributada deve ser aquela auferida mês a mês pelo contribuinte, sendo descabido 'puni-lo' com a retenção a título de IR sobre o valor dos benefícios percebidos de forma acumulada por mora da Autarquia Previdenciária.l

Pelo exposto, nego provimento ao recurso especial, para manter o acórdão recorrido pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.




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Revista Consultor Jurídico, 18 de julho de 2006, 13h23

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