Defeito em serviço de internet banda larga gera indenização

A Brasil Telecom foi condenada a pagar R$ 5 mil de indenização por danos morais para uma consumidora pela má prestação do serviço de internet banda larga. A decisão é da 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Cabe recurso.

De acordo com o processo, a cliente entrou em contato várias vezes com a empresa para pedir a reparação de erro do serviço. A companhia não a atendeu. A consumidora solicitou então o encerramento do contrato, mas também não obteve resposta da companhia. O caso foi parar na Justiça.

A primeira instância determinou a rescisão do contrato e o fim das cobranças em fatura. A empresa ainda foi condenada a pagar R$ 229 pelo modem adquirido e R$ 200 referentes à prestação de serviços, além de restituir o valor pago para a instalação do serviço, corrigido pelo IGP-M.

Houve recurso ao Tribunal de Justiça. O desembargador Otávio Augusto de Freitas Barcellos, relator, considerou que os comprovantes de pagamento e as solicitações feitas pela autora mostram que a empresa agiu de forma negligente, acarretando danos.

“Ressalta-se que o caso não comporta a situação a mero dissabor cotidiano à consumidora, pois não se trata de interrupção parcial e eventual do serviço, mas da insuficiência plena de prestação mesmo”, destacou.

Acompanharam o voto do relator os desembargadores Angelo Maraninchi Giannakos e Paulo Roberto Félix.

Processo 70014431043

Leia a íntegra da decisão

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DANO MORAL CONFIGURADO. É legitimo o pleito de indenização por dano moral, sob a alegação de má prestação do serviço de internet banda larga contratado com empresa de telefonia. A frustração no conserto do serviço pode gerar lesão ao consumidor quando sua execução é feita de forma reiterada e não satisfatória. Configurada a desídia da empresa ao retardar rescisão contratual mesmo estando ciente que o serviço não estava sendo disponibilizado à consumidora. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. MANTIDA A VERBA HONORÁRIA FIXADA NA SENTENÇA. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÃNIME..

APELAÇÃO CÍVEL: DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

Nº 70014431043: COMARCA DE PORTO ALEGRE

NAIA DAGO OLTRAMARI MANICA: APELANTE

BRASIL TELECOM S/A: APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover, em parte, a apelação.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. ANGELO MARANINCHI GIANNAKOS E DES. PAULO ROBERTO FÉLIX.

Porto Alegre, 28 de junho de 2006.

DES. OTÁVIO AUGUSTO DE FREITAS BARCELLOS,

Relator.

RELATÓRIO

DES. OTÁVIO AUGUSTO DE FREITAS BARCELLOS (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por NAIA DAGO OLTRAMARI MANICA nos autos da ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos morais que move contra BRASIL TELECOM S/A, que foi julgada parcialmente procedente, tendo o sentenciante determinado a rescisão do contrato efetuado entre as partes, bem como que a requerida se abstenha de efetuar cobranças relativas ao serviço internet banda larga ADSL – Turbo. Condenou a ré ao pagamento de R$ 229,94, referente ao modem adquirido de Terra Networks Brasil S/A, e R$ 200,00, referentes à prestação de serviços, e, ainda, o valor pago para a instalação do serviço, corrigido pelo IGP-M, a contar da data de cada pagamento, aplicados juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação. Declarou extinta a obrigação da autora quanto ao pagamento dos serviços de telefonia fixa, e o direito da ré levantar os valores consignados. Condenou a ré ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios.

Nas razões, a apelante postulou a reforma da sentença, sustentando que restou devidamente configurado nos autos o dano moral sofrido pela parte autora. Colacionou doutrina e jurisprudência. Por fim, pugnou pelo provimento do apelo para condenar a requerida ao pagamento de indenização por dano moral. Postulou, por fim, a fixação dos honorários advocatícios no patamar de 20% sobre o valor da condenação.

Sem preparo, em face de a parte autora litigar sob o pálio da Assistência Judiciária Gratuita, e com contra-razões, subiram os autos.

Registro, finalmente, que foram rigorosamente observadas as formalidades constantes dos arts. 549, 551, § 2º, e 552 do CPC.

É o relatório.

VOTOS

DES. OTÁVIO AUGUSTO DE FREITAS BARCELLOS (RELATOR)

Merece provimento, em parte, a inconformidade.

De acordo com a peça exordial, a autora de forma reiterada entrou em contato com a empresa-apelada a fim de providenciar o conserto dos defeitos apresentados no serviço de internet ADSL contratado.

Diante da prova coligida ao feito, em especial os comprovantes de pagamento acostados à fl. 34, e as solicitações feitas pela autora (fl. 52/56), os quais confortam a versão defendida na inicial, denota-se que a demandada agiu de forma negligente, acarretando danos a apelante, sendo inarredável o ressarcimento pretendido.

Além dos inúmeros pedidos para o conserto do serviço contratado, os quais não tiveram qualquer êxito, houve desídia da ré ao abster-se de encerrar a cobrança das faturas, bem como de efetivar a rescisão do contrato, mesmo ciente de que o serviço não tinha, por culpa sua, sido utilizado pela autora.

Ademais, ressalta-se que o caso não comporta a situação a mero dissabor cotidiano à consumidora, pois não se trata de interrupção parcial e eventual do serviço, mas a insuficiência plena de prestação do mesmo.

Portanto, reconhecido o dano e o nexo de causalidade entre ele e a conduta da empresa requerida, emerge o dever desta em indenizar a requerente em importância que, além de ressarci-la, evite conduta similar por parte do requerido.

Nesse sentido, os precedentes que seguem:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TELEFONIA CELULAR. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO REGULAR DO SERVIÇO DE MODO GRATUITO EM HORÁRIO ASSEGURADO PELA PROMOÇÃO `FALE DE GRAÇA¿. PROPAGANDA ENGANOSA. ARTIGOS 6º, X, 20, 22 § ÚNICO E 37 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E 3º, I, IV, VIII E XII DA LEI 9472/97. QUANTUM. CRITÉRIOS. Exsurgindo dos autos a prática de propaganda enganosa, em afronta ao Código de Defesa do Consumidor e ás regras legais do sismeta de organização da telefonia celular, é de ser julgado procedente pedido de condenação da ré em danos morais pela impossibilidade de uso regular do serviço conforme prometido, de modo gratuito no período noturno. É de se levar em conta que, in casu, estamos não diante de uma, mas de milhares de pessoas atingidas pela falha da ré, o que aumenta o dissabor, dado o caráter de comoção coletiva, sem falar no caráter de continuidade, que não se limitou a pequeno lapso temporal, até porque se tratou de promoção que permitia ligações gratuitas por um ano. Destaque-se, ainda, a expectativa criada pela possibilidade de se comunicar gratuitamente a tentar-se diversas vezes sem conseguir completar a ligação prometida. E ao insistir novamente no dia seguinte, nova frustração, e daí por diante, o que angustia o usuário, que se vê diante do sentimento de ter sido enganado por empresa de porte que utiliza maciça propaganda nos diversos meios de comunicação a fim de cooptação da clientela. No que se refere ao quantum, a indenização deve ser dimensionada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, recomendando que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, mas levando em conta o potencial econômico e o caráter terapêutico para que o ofensor não se sinta estimulado a repetir a prática danosa. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70012636197, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 13/09/2005).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. A frustração no conserto de aparelho celular em assistência técnica pode gerar lesão ao consumidor quando a execução do serviço é feita de forma reiterada e não sendo satisfatória. O conserto com peça de modelo inferior ao do autor retira a condição de mero transtorno, incômodo e dissabor e remete para o desconforto, preocupação e ansiedade psicológica. Existência de dano moral. Ausente sistema de tarifamento, a fixação do montante indenizatório ao dano extrapatrimonial está adstrita ao prudente arbítrio do juiz. O dano material deve ser cabalmente comprovado, sendo possível postergar para liquidação apenas o quantum indenizatório, e não assim o reconhecimento da ocorrência do próprio prejuízo. Apelação provida, em parte. Decisão unânime. (Apelação Cível Nº 70013486428, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 22/12/2005).

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL INDISPONIBILIZADO. Tem, o autor, legitimidade para pleitear indenização por dano moral, sob a alegação de má prestação do serviço de telefonia móvel, se o contracheque mostra que tem debitado, em folha de pagamento, valores atinentes a esse serviço e à aquisição do aparelho. Existência de elementos nos autos a demonstrarem o convênio firmado entre a ré e a empregadora do autor, bem como de que o mesmo é proprietário do aparelho e usuário do serviço prestado pela demandada. O fato de o autor ter aborrecimentos com a indisponibilidade do serviço de telefonia móvel, em determinados horários, não chega a caracterizar dano moral e alvo de reparação. A compreensão do dano moral se apresenta consubstanciada numa dolorosa sensação experimentada pela pessoa, não estando presente num mero dissabor ou transtorno. Julgamento do mérito, por aplicação do art. 515, § 3º, do CPC. Apelação provida em parte. Voto vencido. (Apelação Cível Nº 70012724126, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 19/10/2005).

Relativamente às provas da ocorrência de danos morais, a regra geral é a de que ao autor incumbe demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, e ao demandado cabe provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito da parte adversa. Esta regra geral comporta exceções, tais como a verossimilhança, a presunção, a notoriedade do fato.

Nas hipóteses de indenização por dano moral, consistente na reparação da dor, do infortúnio, do dissabor, em suma, da falta de respeito à dignidade humana, a conseqüência – dano – deflui de forma natural do mundo fático, da ordem natural das coisas, do que soe acontecer na realidade da vida comunitária. Podemos afirmar, dependendo do conceito que temos do mundo científico, que esses efeitos resultam da própria ciência. Em casos tais, em face da evidência, basta provar o fato e o nexo causal entre a conduta indevida ou ilícita da demandada, e o fato originário. Por isso, não tem aplicação a máxima quod non est in actis non est in mundo.

Não se trata de uma presunção legal, como concebida no artigo 334 do Código de Processo Civil, pois nestas se admite a contraprova, mas de uma conseqüência natural, de uma presunção natural (para manter-se o termo técnico empregado, apesar da imprecisão, pois o que existe é um indício que, uma vez provado, presume existente o fato presumido, na feliz distinção de MONTERO AROCA).

Nesse sentido é o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed., Malheiros, 2000, p. 79/80), verbis:

“…por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

…

Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.”

Provado o fato básico, isto é, o ponto de apoio, provado está o dano, suporte fático do dever de reparar o dano. Isso se infere da convivência societária natural, a qual prima pelo respeito à dignidade de cada ser humano, carecendo de afirmação judicial, ao contrário das presunções legais.

Cabe ao autor provar o fato básico e alegar a conseqüência natural, o fato-conseqüência. Disso cuidou a autora.

No que tange à quantificação do dano moral, faz-se necessária a análise conjunta de uma série de variáveis para alcançarem-se elementos suficientes e necessários ao arbitramento.

A dimensão exterior da afetação interior ou psicológica é que estabelecerá o quantum indenizatório. Neste, interferem o ambiente de interação social dos sujeitos, as particularidades do objeto, os requisitos de atividade, tais como o lugar, o tempo e a forma, bem como os efeitos jurídicos e econômicos.

Ademais, vale lembrar que o arbitramento da indenização deve pautar-se por critérios que não impliquem em enriquecimento do lesado, nem, por outro lado, ser tão ínfimo que se torne irrisório para o causador (TJRS, 4ª Câmara Cível, RJTJ 182/356).

É consagrado o entendimento de que “cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral” (in Sérgio Cavalieri Filho, ob., cit., p. 80).

Cumpre analisar, pois, as circunstâncias gerais e específicas do caso concreto, atentando à gravidade do dano, comportamento do ofensor e ofendido, posição econômica de ambas as partes, repercussão do fato e, finalmente, capacidade de absorção por parte da vítima.

Além disso, a verba indenizatória deve ser fixada em valor monetário nominal, sem correspondência a salários mínimos. E isto não só pelas eventuais dificuldades que possam surgir na fase de execução, mas principalmente pela vedação constitucional, constante do art. 7º, inc. IV, da Constituição Federal, que impede a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Assim, no caso em tela, arbitro a verba indenizatória devida à parte autora em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser corrigida monetariamente pelo IGP-M e acrescida de juros legais, a partir da citação.

No que tange à fixação da verba honorária, tenho que esta deve ser condizente com a atuação do advogado e a natureza da causa, remunerando condignamente o labor profissional, sem impor carga onerosa ao vencido, mas também sem apequenar trabalho desenvolvido pelo causídico.

Portanto, em face ao trabalho desenvolvido pelos patronos da parte autora, entendo condizente a verba honorária fixada em R$ 800,00.

SUCUMBÊNCIA.

Mesmo com o provimento parcial do recurso da parte autora, impõe-se a manutenção da condenação da requerida ao pagamento da integralidade dos ônus da sucumbência, pois é caso de aplicação do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil. Assim, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00.

Diante do exposto, o voto é no sentido de dar provimento ao apelo para julgar totalmente procedente a demanda, condenando a apelada ao pagamento de indenização a título de danos morais, cujo montante resta fixado em R$ 5.000,00, a ser corrigido monetariamente pelo IGP-M e acrescido de juros legais, a partir da citação. Ainda, manter a condenação da requerida ao pagamento da integralidade dos ônus da sucumbência.

DES. ANGELO MARANINCHI GIANNAKOS (REVISOR) – De acordo.

DES. PAULO ROBERTO FÉLIX – De acordo.

DES. OTÁVIO AUGUSTO DE FREITAS BARCELLOS – Presidente – Apelação Cível nº 70014431043, Comarca de Porto Alegre:

“DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME .”

Julgador(a) de 1º Grau: DILSO DOMINGOS PEREIRA