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Cartas tecnológicas

Constituição protege conteúdo da correspondência, não invólucro

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Eis mais uma matéria tormentosa que deve ser enfrentada com cautela para não correr o risco de emascular os direitos fundamentais do indivíduo ao bosquejar sua solução. Em primeiro lugar, impende fixar alguns conceitos, premissas sobre as quais a análise deve assentar seus alicerces.

Nessa senda, deve-se perquirir sobre o conceito de correspondência. A Constituição Federal põe sob rígida proteção a correspondência, expressão da intimidade do indivíduo. Mas, por outro lado, não traz o conceito de correspondência, o que, então, é deixado a cargo da doutrina segundo a ordem racional que sói não apenas construir o próprio direito.

O sentido lexical desse vocábulo que mais se harmoniza com aquele pretendido na Magna Lex indica que, por correspondência, deve-se entender o intercâmbio de mensagens escritas por meio de cartas, bilhetes, missivas, etc. entre pessoas. É a comunicação escrita, unilateral e em tempo remoto, que pode existir entre duas pessoas, o emitente e o destinatário. Tal é a importância da correspondência enquanto forma de manifestação da intimidade de uma pessoa que a Constituição a põe a salvo de violações, conforme o preceito inscrito no inciso XI do artigo 5º.

Assim, correspondência não é a encomenda postal, mas a carta, o bilhete, aberto ou não. Incide em erro, data maxima vênia, o Supremo Tribunal Federal quando afirma que a correspondência aberta perde esse seu valor para tornar-se mero documento, passível de busca e apreensão como qualquer outro. Fosse assim estaria irremediavelmente comprometida a intimidade da pessoa, pois sempre se poderia quebrá-la por ordem judicial.

Parece-me que o Poder Judiciário não possui todo esse poder que hodiernamente se auto-atribui. Também ele é um poder de Estado, e exatamente por ser um poder de Estado é que se lhe opõem os direitos fundamentais do indivíduo, erigidos como o limite da insurgência do Estado contra a pessoa individual. Nem se diga que aí entra o princípio da proporcionalidade ou estoutro, ridículo por sua própria natureza dada a redundância de que é portador, o da razoabilidade.

Façamos aqui uma ligeira e necessária digressão para fundamentar o repúdio acima exposto: a Constituição traça os contornos do Estado, delimitando seus poderes. Essa delimitação só tem sentido de ser se for oposta em face de outrem. Então, qual o contraforte que delimita os poderes do Estado? Posta de outra forma a questão, em benefício de quem se estabelecem limites para a atuação do Estado?

A resposta a essas indagações exige que se tome em consideração que o Estado representa a coletividade, o interesse público, a sociedade e que sempre age por meio de suas instituições, isto é, nunca será um sujeito a agir, assim como não é o juiz, mas a Justiça, não o policial, mas a Polícia, tanto que a própria Constituição reconhece que a responsabilidade do Estado por atos de seus agentes é do tipo objetiva, ou seja, toda pretensão indenizatória dirige-se contra o Estado e não contra o agente público que tenha praticado o ato lesivo.

Assente que o Estado age por suas instituições e o que legitima sua ação, até mesmo sua existência, é invariavelmente o interesse da coletividade, da sociedade, o interesse público, deflui que a delimitação de seus poderes, I>rectius: dos poderes conferidos a seus agentes, imposta pela Constituição, visa à proteção dos indivíduos.

Por essa razão, não tem sentido falar em aplicação do princípio da proporcionalidade para a incidência dos direitos fundamentais do indivíduo quando o conflito de interesses emerge entre a pessoa individual e o Estado, aí compreendidos os interesses da coletividade, o interesse público, personificados no Estado ou cujo exercício seja atribuído ao Estado. Pensar diversamente significa aniquilar os direitos fundamentais, negar-lhes o escopo, retirar deles a sua função, pois sempre será possível superar a limitação oposta pela Constituição Federal aos poderes do Estado sob a alegação de que os direitos da coletividade ou o interesse público devem prevalecer sobre os do indivíduo.

Nem sempre é assim. Nos casos em que a Constituição Federal enalteceu certos direitos individuais, só a própria Constituição pode erigir regra exceptiva estabelecendo quando e como o direito fundamental nela outorgado ao indivíduo pode ser afastado para prevalecer o exercício das funções do Estado, por exemplo, a insurgência do Estado contra o indivíduo.

Essa ordem das coisas atende a uma emanação racional, consistente no reconhecimento de que o poder opressor do Estado contra o indivíduo é irresistível. Daí a necessidade de se criarem mecanismos de freios e contrapesos (checks and balances) para que o indivíduo não seja injusta ou tiranicamente oprimido pelo Estado, assegurando destarte a plenitude da democracia e evitar seu desvirtuamento ou sua degeneração em uma forma de governo encastelado numa ditadura da maioria, ou uma ditadura do Estado.

 é advogado, diretor do Departamento de Prerrogativas da Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo (Fadesp) e mestre em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2006, 7h00

Comentários de leitores

4 comentários

No estado de extremo perigo em que se colocou a...

Jose Antonio Schitini (Advogado Autônomo - Civil)

No estado de extremo perigo em que se colocou a nação decorrente das faltas de respostas aos anseios da sociedade,e da filosofia de cada um que agarre o seu bocado, os que se encontram situados, vão utilizar todos os meios legais, cinzentos, ilegais rasteiros e de sobrevôo, para se defender. Ao estado de perigo se antepõe o estado de defesa. A natureza sempre acha o caminho pouco importa as regras do jogo dos homens. As bactérias e vírus encontram sua oposição nos anticorpos e remédios. Estes últimos por sua vez acabam encontrando agentes nocivos que lhe vão criando resistência. O organismo por sua vez prepara-se e adapta-se para combater os vírus e bactérias da nova geração. Outros remédios são criados e o moto continua no vai e vem. A vida não anda no sentido horário e sim no vai e vem como um metrônomo. Se não movimenta-se como os ponteiros do relógio com pêndulo, do mesmo apanha o contrapeso pendular. São ataques e esquivas. Havendo uma carta constitucional com regras e no caso no rol das pétreas, e sendo elas violadas em nome do sistema ou de interesses de quem tenha dele os seus beneplácitos, os atingidos ou os quem venha a se encontrar nessa situação num momento ou outro , procuram novos caminhos que lhes permitam não serem notados. No começo a quebra do tênue tecido do contrato social pode até funcionar em casos isolados. Pega-se uma ou duas vezes na malha. O apanhado ou o observador do lado sombrio fica arisco e descobre novos meios de não ser detectado. Nesse sentido, a violação de correspondência e qualquer meio de comunicação inclusive sigilo bancário e mesmo as penhoras on-lines, estabelecem novas regras de jogo. Criam automaticamente formas de fugas cada vez mais inatingíveis e criativas, surgindo uma babel de meios e linguagens codificadas e estratégias de ponto de fuga numa semântica incontrolável. A quebra do preceito constitucional ou do contrato que rege a sociedade, funciona topicamente nos primeiros casos para depois não funcionar mais. Como efeito maléfico destrói as regras da sociedade, entendendo-se esta como composta por núcleos relativos, ou seja uns no lado positivo e outros no negativo do segmento e, cada indivíduo no lado bom ou no lado mau também com valorações interiores relativas que lhe sirvam uma estratégia no mundo concreto de acordo com seus intentos: ou seja ninguém é totalmente bom nem inteiramente mau. Tudo tem uma cambiaridade controlada, pelo menos num momento ou outro, tendo a lei a função de evitar desvios radicais e punir quem por aí descamba. Nesse sentido é melhor se regrar pelo que está posto, primeiramente pela Constituição e depois pelas leis, do que quebrar essas disposições sobre o risco de cair na anomia que é muito pior que a anarquia. Não vai existir nem lei nem ordem no país do salve-se quem puder. Conforme Gilberto Ramos, maio de 2003: “Dahrendorf no seu antológico "A ordem e a lei", conta o episódio da velhinha berlinense que foi assaltada pelo soldado russo que lhe surrupiou a bicicleta. Um segundo soldado, apiedando-se da velhinha, tenta consolá-la oferecendo-lhe seu cavalo em troca da bicicleta. Nem a velhinha nem o bom soldado se lembraram de recorrer às leis e às autoridades. Elas simplesmente não existiam em 1945. Não tenho dúvida de que o Brasil está às vésperas da anomia: Temos leis, mas não temos autoridade que as imponha. Uma das características do estado anômico é a falta de lógica na escolha das vítimas. Tanto faz uma inocente menina de 14 anos, ou um negrinho favelado, esquálido, mal entrado na puberdade, ou um Juiz de Direito, um professor de história da arte, um empresário bom caráter e patrão exemplar, ou um policial trabalhador e humilde. O alvo é indeterminado e as balas perdidas continuarão zunindo nos nossos ouvidos. A delinqüência percebe que o importante é mostrar que existe um novo poder cevado na impunidade e na genuflexão dos homens de bem que, submissos às rotinas impostas pelos heróis da clandestinidade, não sabem se o comércio abrirá as portas, se o ônibus passará no ponto, e se os filhos terão aula na escola fechada pelo tráfico. Ajudada pela massificação midiática, a constante transgressão penal passa-nos a sensação de que o castelo das leis está desmoronando e, como não existe norma sem sanção nem sanção sem coação, a anomia desperta o perigoso antídoto do governo forte, às vezes forte demais, tirânico quase sempre.” A única atualização a merecer esse escrito é que as balas não são mais tão perdidas assim. A maioria já tem alvos determinados. Ora, sabedor que qualquer comunicação pode ser grampeada ou violada, os intercomunicantes vão encontrar formas de evitar isso. Dessa forma, não se trocará mais mensagens por qualquer meio seja por computador ou por uma prosaica carta ou meios eletrônicos. Quando trocada será encriptada, os códigos serão cada vez mais segmentários em relação a cada tribo. As conversas e acertos serão feitas ou nas saunas aleatórias ou nos descampados e todo mundo nu para evitar interceptações. O conceito de relatividade social estará tão fragmentado que não passará de um grão uma pequena molécula infensa a qualquer filtro. Quem vai querer habitar nessa realidade sem segurança alguma de viver e ter ao menos sonhos. 1984 era um paraíso! A realidade suplantou a fantasia da ficção.

Dr. Félix, aqui no nosso Conjur, sou seu aluno....

Armando do Prado (Professor)

Dr. Félix, aqui no nosso Conjur, sou seu aluno. Grande abraço, armando

Prezado Dr. Félix, concordamos no atacado e div...

Armando do Prado (Professor)

Prezado Dr. Félix, concordamos no atacado e divergimos no varejo. Explico melhor minha posição. Nenhum princípio ou direito é absoluto, pois do contrário voltaríamos à valoração do individualismo em detrimento do bem estar social, interesses difusos e coletivos previstos no nosso direito. O meu direito individual é relativo na medida que não pode ultrapassar os direitos da coletividade. O contrário, perdoe-me é sofisma. O direito é um “instrumento de mudança social”, isso está "esparramado" pela Constituição, como, por exemplo, no caso da propriedade que é reconhecida, desde que tenha função social, etc. A minha propriedade tem reconhecimento relativo, posso dispor e fazer até o momento que interfere nos interesses de outros, ou que o Estado, representante da coletividade, entenda que ela possa ser mais útil à coletividade. Não há hermenêutica pura. Na interpretação constitucional, por vezes, se cumpre a lei, mas como diz o professor Lenio Streck, acaba por transformá-la em ineficaz materialmente. A visão liberal-burguesa-positivista-normativista-individualista é que ainda mantém na miséria a maioria da população e, dá poderes infinitos a um canal de TV, como bem lembrou o senhor, e outras barbaridades. É a intervenção na ordem social que permitirá que tenhamos uma sociedade livre, justa e solidária, conforme estabelece a própria Constituição.

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