Deputado federal quer CPI da privatização da Vale do Rio Doce
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22 de fevereiro de 2006, 17h43
O deputado federal Marcos Vicente (PTB-ES) apresentou, nesta quarta-feira (22/2), um requerimento pedindo abertura de uma CPI para investigar a privatização da Companhia Vale do Rio Doce.
O pedido do deputado foi gerado por fatos por ele apurados em 2004 e que geraram outras investigações por parte do Ministério Público Federal no Espírito Santo.
Segundo o deputado, “o processo de avaliação da Vale está repleto de dúvidas e fatos duvidosos. A título de ilustração, basta citar que a empresa informou, em 8 de maio de 1995, à Securities and Exchange Comission (SEC), entidade que fiscaliza o mercado acionário nos Estados Unidos, reservas lavráveis de minério de ferro muito maiores que aquelas apontadas no edital (7,918 bilhões de t contra 6,518 bilhões de t). Também há sérios questionamentos com relação aos parâmetros considerados no método de fluxo de caixa descontado”.
Leia o pedido de CPI, seguido do discurso do deputado e de seu relato ao Ministério Público Federal
CÂMARA DOS DEPUTADOS
REQUERIMENTO Nº , DE 2005.
(Do Deputado Marcus Vicente e outros)
Requer a criação de Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar práticas de abuso do poder econômico no mercado de minério pela Companhia Vale do Rio Doce, bem como o seu processo de privatização.
Senhor Presidente,
Requeiro a V. Exa., nos termos do §3º do artigo 58 da Constituição Federal e, na forma do artigo 35 do Regimento Interno da Câmara, a instituição de Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar práticas de abuso do poder econômico da Companhia Vale do Rio Doce no mercado de minério, bem como o seu processo de privatização.
JUSTIFICATIVA
Desde sua privatização, a Companhia Vale do Rio Doce vem agindo de forma predatória no mercado nacional de minérios, abusando de sua condição de concessionária de serviço público. A empresa tem praticado todo tipo de abuso do poder econômico contra as pequenas mineradoras e empresas exportadoras, sufocando a concorrência e dominando o mercado de forma desleal e sem limites. O seu poder de controle se estende a aproximadamente 70% da malha ferroviária nacional, incluindo as ferrovias de que é proprietária e aquelas das quais é sócia. Atualmente a empresa responde por cerca de 78% do total da produção nacional de minério de ferro. As demais mineradoras são expelidas do mercado, ao serem impedidas de escoar a sua produção pelas ferrovias controladas de forma arbitrária e iníqua pela CVRD, que obriga os demais concorrentes a se submeterem a contratos leoninos.
Apenas muito tardiamente o Poder Público vem despertando de sua modorrenta incompetência ou cumplicidade omissiva diante da voracidade prepotente da multinacional. Prova disso é o recente parecer da Secretaria de Direito Econômico e a decisão do CADE no sentido de que a Vale deve ou vender a FETERCO ou abrir mão de seu direito de preferência sobre o excedente do minério de ferro da mina Casa de Pedra, a fim de coibir o monopólio do mercado. De igual modo, a Resolução nº 415 da ANTAQ que determina à Companhia Portuária Baía de Sepetiba, empresa controlada pela Vale, cota mínima de movimentação para atendimento a outras mineradoras, diante de inúmeras reclamações de empresas mineradoras impedidas de movimentar suas cargas para exportação.
A CVRD dificulta o escoamento da produção das mineradoras concorrentes, forçando-as a venderem o minério de ferro a preços aviltantes, enquanto são insistentemente multadas pelo IBAMA devido ao volume de minério estocado. É o caso das médias e pequenas empresas mineradoras no quadrilátero ferrífero de Minas Gerais. É que o domínio da Vale se estende das ferrovias aos principais portos nacionais como o de Tubarão.
Contudo, as raízes do comportamento criminoso da Companhia Vale do Rio Doce remontam a seu suspeitíssimo processo de privatização. O fato é que o Consórcio vencedor pagou no leilão menos do que o faturamento anual da empresa. Apenas recentemente, em virtude do depoimento do banqueiro Daniel Dantas, em reunião conjunta das CPMI’s dos Correios e da Compra de Votos no dia 21.09.2005, é que se confirmou o que já denunciavam sessenta e oito ações populares contra a privatização da Vale ainda em tramitação na Justiça Federal. Em síntese, estas ações apontam graves irregularidades no edital do leilão de licitação da CVRD, inclusive notória subavaliação de seu patrimônio. Em seu depoimento, Daniel Dantas, coordenador do consórcio vencedor, admite que empresa de consultoria do Bradesco (um dos participantes do referido consórcio) avaliou o patrimônio da Vale para o BNDES, o que robustece as denúncias de subavaliação de bens e omissão do Fundo de Comércio da Companhia.
Assim sendo, é necessário realizar auditoria nos contratos entre a Vale e a União e entre a Vale e outras empresas a fim de verificar a existência ou não de práticas criminosas de abuso de poder econômico e concorrência desleal bem como auditar a Resolução CND nº2, de 5 de março de 1997, que “estabelece os Termos e Condições Gerais do Processo de Desestatização da Companhia Vale do Rio Doce” e o Edital nº PND-A-01/97 CVRD, que trata da “Alienação de Ações Ordinárias e Preferenciais Nominativas do Capital Social da Companhia Vale do Rio Doce, de titularidade da União”, entre outras medidas imprescindíveis que surgirem ao longo da investigação.
A timidez e omissão dos órgãos públicos destinados a fiscalizar contratos de concessão de transporte ferroviário, a reprimir o abuso do poder econômico, são reflexos certamente do poderio político e econômico da empresa. Desta forma, impõe-se que a Câmara dos Deputados, por meio da criação de Comissão Parlamentar de Inquérito, vá a fundo nesta investigação, que diz respeito não somente à indústria siderúrgica nacional e à infra-estrutura ferroviária e portuária, mas também ao controle de minérios estratégicos para o desenvolvimento econômico nacional.
Sala das Comissões,
Marcus Vicente
Deputado Federal
PTB/ES
Leia o discurso
Senhor Presidente, Senhoras e Senhores Deputados, a Companhia Vale do Rio Doce vem obtendo resultados muito bons nos últimos anos em termos de produção de minério e lucratividade. Também tem realizado investimentos em níveis recordes. Isso, contudo, não pode servir de desculpa para interditar o debate a respeito de graves problemas relacionados com a atuação dessa empresa.
Nesse sentido, deve-se louvar a decisão da 5ª turma do Tribunal Regional Federal de Brasília que determinou a continuidade do exame dos questionamentos relacionados ao valor da venda da Companhia Vale do Rio Doce, realizada em maio de 1997. Com a reavaliação dos bens da Vale nessa ocasião, temos esperança de recuperar os danos ao patrimônio público.
O processo de avaliação da Vale está repleto de dúvidas e fatos duvidosos. A título de ilustração, basta citar que a empresa informou, em 8 de maio de 1995, à Securities and Exchange Comission (SEC), entidade que fiscaliza o mercado acionário nos Estados Unidos, reservas lavráveis de minério de ferro muito maiores que aquelas apontadas no edital (7,918 bilhões de t contra 6,518 bilhões de t). Também há sérios questionamentos com relação aos parâmetros considerados no método de fluxo de caixa descontado.
Há indícios fortes de que o patrimônio da empresa foi subavaliado. Afinal, o consórcio Brasil, ganhador do leilão, pagou apenas R$ 3,338 bilhões, mais de 40% dos quais com as denominadas moedas podres, por 41,73% das ações da Vale do Rio Doce. Apenas para comparação, os lucros da Vale em 2004, 2003 e 2002 foram de R$ 6,46 bilhões, R$ 4,51 bilhões e R$ 2,04 bilhões, respectivamente.
Isso não é tudo, Sras. e Srs. Deputados, há outros eventos nebulosos, cuja apuração nunca foi levada a termo. Um exemplo é a denúncia divulgada, de início, pela revista Veja e, posteriormente, reproduzida por vários órgãos de imprensa do país de cobrança de propina por parte de ex-diretor do Banco do Brasil para facilitar a formação de consórcio para disputar a privatização da Vale. A participação do Banco Bradesco a um só tempo no processo de avaliação e na aquisição da Vale (por meio da aquisição, pouco após o leilão, de debêntures de empresas integrantes do consórcio vencedor), também foi questionada em ação civil pública em tramitação. Essas suspeitas aumentaram ainda mais quando o Bradesco assumiu, pouco tempo depois, a presidência do Conselho de Administração. Ademais, há várias ações civis pública por improbidade administrativa contra autoridades envolvidas com a privatização da CVRD pendentes.
A esse respeito, cumpre assinalar que o Ministério Público Federal, em brilhante petição, contando 64 folhas e acompanhada de 113 anexos, acostada ao processo nº 97.0017867-6, da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, sustenta que parte considerável do patrimônio da CVRD foi subavaliada, a saber: minas de minério de ferro, manganês e ouro; investimentos no setor florestal (celulose e papel).
Na mesma peça, o MPF aduz que significativa parte desse patrimônio sequer foi avaliada. Incluem-se nessa categoria: minas de titânio, calcário dolomítico, fosfato, estanho/cassiterita, granito, zinco, grafita e nióbio; ativos imobiliários não operacionais, bens intangíveis de grande valor (e.g. patentes), direito real de uso da propriedade imóvel superficiária do complexo minerário de Carajás, com área de 411.948,87 ha e participações acionárias da CVRD na Açominas, CSN, Usiminas e Companhia Siderúrgica de Tubarão; bens intangíveis de grande valor, direitos minerários decorrentes de descobertas de jazidas na província mineral de Carajás após a avaliação do serviço “B”, bem como desconsideração do fundo de comércio da CVRD e de suas coligadas.
Outro fato de extrema gravidade é que a venda da CVRD fez tábula rasa de várias leis e mesmo da Constituição Federal. A venda, como foi feita, implicou a alienação do direito de pesquisa de substâncias nucleares, ao arrepio do disposto no art. 21 da Constituição Federal, e não contou com a necessária autorização do Congresso Nacional. Compreendeu, também, a outorga de concessões de serviço público de transporte ferroviário, pelo prazo de 30 anos, sem cumprimento de requisitos legais tais como: metas de concessão, critérios e documentos para aferição da capacidade técnica, descrição das condições necessárias para a prestação adequada do serviço, estabelecimento dos direitos e obrigações do poder concedente, critérios de reajuste e revisão das tarifas.
Passados quase nove anos desde a apresentação da inicial, a Justiça não foi capaz de julgar as questões de mérito levantadas pelo MPF. Nenhuma sentença sobre as evidências de graves falhas na avaliação do patrimônio da Vale. Apenas questões formais e querelas de menor importância, que foram dirimidas com a decisão Quarta Turma do Tribunal Regional Federal, de setembro de 1998, de definir a competência do Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Pará para “processar e julgar as Ações Populares referentes à privatização da Companhia Vale do Rio Doce – CVRD”. Nunca se viu tanta desídia, Sras. e Srs. Deputados. A quem interessa retardar decisão que, por certo, há de resultar no recolhimento aos cofres públicos de centenas de milhões de reais?
Outrossim, é preciso ter em conta que com a mencionada privatização, a população e as empresas que operam nas cidades que margeiam as ferrovias da Vale ficaram à mercê dessa empresa, que vêm privilegiando seus interesses individuais em detrimento da coletividade e dos demais usuários.
Com a ausência absoluta do poder público, não é de estranhar que o abuso de poder econômico praticado pela Vale só tenha aumentado nos últimos anos, notadamente pela exploração da vantagens proporcionadas pela integração dos subsistemas ferroviário e portuário. Exemplo desse nefasta ação são as práticas monopolistas nas ferrovias e os abusivos aumentos das tarifas de transporte ferroviário, os quais têm dificultado o aumento da participação do modal ferroviário na matriz de transporte nacional.
Infelizmente, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE não têm se empenhado para assegurar a proteção da concorrência. Evidentemente, as dificuldades para fazer valer o livre acesso a essas instalações têm dificultado a vida de muitas empresas e da coletividade em geral, com conseqüências nefastas para o desenvolvimento dessas áreas.
Outro caso de conduta inaceitável da Vale fartamente noticiado, diz respeito à constituição da empresa CEXT – Comércio Exterior Ltda, dirigida por dois prepostos da mineradora, com o objetivo de se beneficiar, de forma indevida, de benefício fiscal instituído para incrementar importações pelos portos do Espírito Santo. Por meio do instrumento contratual celebrado entre essas empresas, a CEXT, que inclusive usava a infra-estrutura da Vale, procedia a nacionalização de mercadorias que eram destinadas a esta. A Vale, por sua vez, comprometia-se a arcar com o pagamento de tributos federais e estadual. Ocorre que a Vale não honrou essa obrigação, o que acarretou a autuação da CEXT no valor de R$ 19.399.570,33 por conta do não-recolhimento dos tributos incidentes sobre as importações (processo em tramitação na 15ª vara cível do Rio de Janeiro). Mais uma vez é a Vale tentando impor a lei do mais forte.
Com o intuito de combater esses abusos, Sr. Presidente, já apresentei ao Ministério Público Federal representação contra a CVRD. De igual modo, apresentei proposta de fiscalização e controle à Comissão de Finanças para apurar as denúncias de irregularidades no relacionamento da Vale com a CEXT, a qual não chegou a ser apreciada. Também comuniquei este fato, formalmente, ao Presidente da Câmara dos Deputados durante a última sessão legislativa.
Outro brasileiros também empunham essa bandeira. O Sr. Jorge Carone Filho, por exemplo, dirigiu correspondências ao Presidente da República e ao Presidente do Supremo Tribunal Federal alertando para a nocividade do contrato de risco (nº 97.2.051.11.1) celebrado entre o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES e a Companhia Vale do Rio Doce – CVRD, em março de 1997.
Esse instrumento tinha como objetivo a realização de pesquisas geológicas na Província Mineral de Carajás e previa que as minas descobertas pertenceriam 50% ao Tesouro Nacional e 50% à CVRD. Referido contrato foi renovado, em 28 de abril de 2004, por cinco anos ou até que os desembolsos acumulados ao seu amparo atinjam US$ 410 milhões, descontados os dispêndios já efetuados, da ordem de US$ 332,8 milhões naquela ocasião. Estranhamente, até o presente momento não foram segregadas as minas de propriedade do Tesouro Nacional, isto é, as minas ainda estão em comum. É imperioso que se identifiquem as minas que pertencem ao Tesouro. Por que o BNDES não toma a iniciativa de cobrar essa providência? O projeto de cobre de Sossego, que foi inaugurado em julho de 2004, pertence apenas à Vale?
Na assembléia geral extraordinária realizada no dia 5 de janeiro de 2004 foi aprovada a incorporação à CVRD das empresas Rio Doce Geologia e Mineração S.A – DOCEGEO, Mineração Serra do Sossego S.A (MSS), Vale do Rio Doce Alumínio S.A – Aluvale e Mineração Vera Cruz S.A (MVC). Essa decisão está sendo questionada na justiça, porquanto as três últimas empresas, por força do aludido contrato de risco com o BNDES, são 50% de propriedade do Tesouro Nacional.
Existe a tentativa de atribuir todos os insucessos na pesquisa mineral ao referido contrato, ou seja, de onerar o Tesouro Nacional com metade desses custos. Os sucessos, contudo, são exclusivos da Vale. Auditoria na DOCEGEO vai comprovar que os trabalhos de pesquisa mineral empreendidos na Província Mineral de Carajás foram por ela conduzidos.
Ante o exposto, rogo às instâncias competentes desta Casa e do Poder Judiciário que tomem as medidas necessárias reparar a lesão ao patrimônio público causada pela privatização da Companhia Vale do Rio Doce e para coibir e punir as infrações à ordem econômica que vêm sendo praticadas por essa empresa nos últimos anos. Chega de vantagens indevidas e de práticas lesivas aos tesouros federal e do Espírito Santo. O Brasil precisa receber o justo valor pelo patrimônio transferido à essa empresa por preço vil.
Leia a representação
ILMO. SR. José Nilso de Lirio
Procurador da República do estado do Espírito Santo
DENÚNCIA DE FATOS COMETIDOS CONTRA UNIÃO FEDERAL E ESTADOS
INFRINGÊNCIA DE DISPOSITIVOS LEGAIS
Trata-se de irregularidades, podendo-se falar, até mesmo, de fraudes contra a União Federal, Estados (MG, SE, MA, PA, BA, etc.) e contra o próprio Sistema FUNDAP no Espírito Santo, cometidas pela Companhia Vale do Rio Doce, utilizando uma Empresa Fundapeana denominada CEXT – Comércio Exterior Ltda., com o objetivo único de auferir receitas financeiras através do FUNDAP – Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias, que é um incentivo financeiro concedido pelo Governo do Espírito Santo às Empresas importadoras estabelecidas neste Estado.
A CVRD e a empresa por ela criada, denominada CEXT – Comercio Exterior Ltda., foram beneficiadas e efetivamente, promoveram a nacionalização e o desembaraço aduaneiro de mercadorias que, por natureza, eram destinadas a outros Estados, mas que, por interresse da CVRD, eram importadas e desembaraçadas aqui no Estado do Espírito Santo.
Referente ao ICMS, correspondente a tais operações o recolhimento deveria ser feito em favor do Estado onde estivesse situado o estabelecimento destinatário da mercadoria. Porém, a CVRD, com o objetivo de auferir benefícios do FUNDAP, utilizava-se da empresa fundapeana CEXT para recolher o ICMS no Estado do Espírito Santo, embora as mercadorias se destinassem ao Espírito Santo e a outros Estados (MG, SE, MA, PA, BA), para serem aplicadas em processo de produção nas filiais da CVRD.
Por outro lado, a empresa fundapeana CEXT, no período de julho de 1998 a outubro de 1999, realizou importação e nacionalização de mercadorias para a CVRD, movimentando cifra aproximada de R$ 100 (cem milhões) de reais, em média USD 64 (sessenta e quatro milhões) de dólares, sem que houvesse capital que suportasse o custo dessas operações, isto porque, foi criada apenas como empresa, "presta-nome", a fim de ocultar a negociação e o verdadeiro importador, nos exatos termos do Regulamento Aduaneiro e da legislação que rege a matéria.
Embora a CEXT, tenha um Contrato de Nacionalização de Mercadorias Por Conta e Ordem da CVRD, este contrato ainda não foi reconhecido pelas Justiças Civil e Federal, visto que, até o presente momento, somente a CEXT e seus sócios, tem sido penalizados com ações fiscais e multas em face do cumprimento desse contrato com a CVRD, conforme abaixo segue:
Ministério da Fazenda
Procuradoria – Geral da Fazenda Nacional – (doc. 165 a 180)
Processos:
a) 10783-500806/2004-29 — R$ 147.063.84
b) 11543-001303/2003-80 — R$ 6.644.971.42
c) 10783-500807/2004-73 — R$ 3.191.411.10
d) 11543-001304/2003-24 — R$ 1.478.605.06
e) 10783-500808/2004-18 — R$ 438.223.12
f) 10783-500809/2004-62 — R$ 253.253.70
Receita Federal
SECAT/DRF/VIT/ES – (doc. 181 a 184)
Processo:
Nº. 12466.002392/99-85 — R$ 1.105.183,21
Poder Judiciário, 15ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro.
Carta Precatória, autor: CVRD – (doc. 185 a 189)
Processo:
Nº. 2000-001.027646-3 — R$ 6.140.860.48
TOTAL — R$ 19.399.570,33
2 — HISTÓRICO PRELIMINAR FEITO PELA CVRD PARA OPERAR COM FUNDAP
A CVRD, no ano de 1997, determinou aos seus gerentes, que realizassem estudos para identificar os ganhos financeiros que o FUNDAP poderia proporcionar. (doc. 003 a 006)
2.1) Os estudos foram concluídos em janeiro de 1998, onde os gerentes identificaram três possibilidades para utilização do FUNDAP, sendo:
a) Constituição de uma empresa Fundapeana pela CVRD;
b) Contratar uma empresa Fundapeana no mercado;
c) Constituir uma nova empresa Fundapeana com ex-empregados ou incentivar a saída de empregados ativos, para figurar como sócios e trabalhar exclusivamente para a CVRD.
2.2) Em janeiro de 1998, os diretores do Sistema Sul da CVRD, consultaram a Gerencia Geral de Tributação no Rio de Janeiro, solicitando parecer quanto às hipóteses apresentadas.
A Gerência Geral de Tributação respondeu:
“Sob o ponto de vista tributário, é inegável o ganho para a CVRD a contratação de empresa, especialmente se tiver como responsáveis ex-empregados da CVRD com boa folha de serviços, o que proporcionaria ganhos e confiabilidade”.(Luiz André) – (doc. 003)
“Não podemos opinar quanto ao aspecto de conveniência administrativa, mas sob aspecto jurídico e de economia fiscal, entendemos mais benéfica a contratação de empresa fundapeana, desde que haja garantia de confiabilidade, seja pelo conhecimento dos responsáveis pela referida empresa, quanto por uma cuidadosa contratação”. (Luiz André), (doc. 003)
2.3) A CVRD, através de seus diretores do Sistema Sul, definiram pela constituição de uma empresa fundapeana, com ex-empregados ou empregados dispostos a rescindir o contrato de trabalho, desde que:
a) a prestação de serviços fosse exclusiva,
b) que a empresa operasse dentro da área do Porto de Tubarão,
c) que utilizasse seu sistema de telefonia,
d) que utilizasse o seu sistema de informática, ou seja, comunicação por meio do correio eletrônico através do acesso a rede para envio e coleta de informações no CPD;
e) que utilizasse o transporte urbano da CVRD;
f) que utilizasse o restaurante interno da CVRD;
g) que principalmente, a empresa repasse para a CVRD 93,5% (noventa e três e meio por cento) do ganho líquido obtido junto ao BANDES/FUNDAP.
Desta forma, a CVRD após as orientações dadas pela Gerência Geral de Tributação-RJ, ou seja, auferir ganhos financeiros e confiabilidade na execução das operações de importação, que deveriam ser executadas conforme normas e exigências por ela impostas e acompanhadas de perto por empregados que seriam definidos como Gestores do Contrato, optou pela criação de empresa fundapeana com ex-empregados.
3 — DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES PARA DEFINIÇÃO DOS SÓCIOS PARA INTEGRAR EMPRESA FUNDAPEANA
A CVRD fez um contato preliminar com o empregado José Nero Batista, admitido em 16/04/1980, uma vez que este tinha boa folha de serviços e especializou-se na área tributária, formando-se não só em Ciências Contábeis, mas também em Direito, e trabalhava na área de tributos da Superintendência de Pelotização, localizada em Tubarão/CVRD, transmitindo-lhe inicialmente a idéia de segurança e estabilidade.
3.1) O empregado interessou-se pela proposta, devido às vantagens oferecidas, visto que seus rendimentos financeiros seriam aumentados, continuaria a trabalhar dentro da área da CVRD e, principalmente, continuaria seguindo orientações e determinações da própria CVRD;
3.2) Porém, para adequação da proposta, o empregado exigiu a inclusão de cláusulas de garantia específica referente à rescisão contratual e face ao risco de ficar – no futuro – sem contrato e sem emprego.
3.3) As exigências do empregado José Nero foram aceitas, contudo, a CVRD exigiu a inclusão no contrato social da empresa fundapeana, do ex-empregado Sr. Onildo Tadeu do Nascimento, que tinha se desligado em dezembro de 1997, mas que ainda continuava a prestar serviços na CVRD como contratado.
3.4) Face essa exigência, a CVRD, incluiu no contrato a Cláusula 16.4, que reza: (doc. 022).
“Não obstante o término do prazo contratual, inclusive nos casos das cláusulas onze e dezesseis, item 16.3, as obrigações acima mencionadas nos itens 2.5, 2.6, 2.7, 2.11, 2.17, 4.1 e 4.2, permanecerão em vigor”.
3.5) Referida cláusula, seria a única e real garantia de indenização para os sócios JOSÉ NERO BATISTA e ONILDO TADEU DO NASCIMENTO, em caso rescisão contratual imotivada, visto que, poderiam ficar no mínimo com quatro financiamentos do BANDES. Pois, as normas do FUNDAP previam que, da data do protocolo do pedido de financiamento até o resgate do mesmo através de leilões do BANDES, decorreria em média até 120 dias.
3.6) No caso de rescisão contratual imotivada, conforme prevê a cláusula acima, os 04(quatro) pedidos de financiamento, anteriores a rescisão, ainda não liberados, de forma alguma poderiam ser exigidos pela CVRD.
4 — DA FORMAÇÃO DA EMPRESA FUNDAPEANA INDICADA PELA CVRD
No dia 16/02/1998, o empregado da CVRD José Nero Batista e o ex-empregado Onildo Tadeu do Nascimento, constituíram a Empresa CEXT – Comércio Exterior Ltda., com objeto social claramente definido de Explorar o Ramo de Comércio de Importação e Exportação de Produtos e Mercadorias. (doc. 007 a 008)
4.1) A formação do capital social foi da seguinte forma: R$ 12 (doze mil reais) em moeda corrente e R$ 23 (vinte e três mil reais), representado pelos bens móveis, um veículo marca Fiat Elba no valor de R$ 9 (nove mil reais) e um veículo marca Chevrolet, Modelo Astra no valor de R$ 14 (quatorze mil reais).
4.2) No dia 13/03/1998 a CEXT, já estava devidamente cadastrada no BANDES e com Certificado de nº. 537 e, portanto, em condições de operar sob o regime do FUNDAP.
5) DO INICIO DAS OPERAÇÕES FUNDAP – (sem contrato para nacionalização por conta e ordem de terceiros)
Em julho de 1998 a CVRD, determinou que a CEXT iniciasse as operações de nacionalização das mercadorias importadas, sem observância de Contrato de Importação por Conta e Ordem de Terceiros e tampouco das normas internas da CVRD para saída de recursos financeiros para outra empresa, sem contrato que amparasse a operação;
5.1) A liberação de depósitos no valor de R$ 783.620,63 (setecentos e oitenta e três mil e seiscentos e vinte reais e sessenta e três centavos), na conta de empresa, que não fosse pertencente ao grupo da CVRD, com certeza, somente poderiam ser efetivados após assinatura do Contrato, pois, de outra forma, qual seria a justificativa dos gerentes da CVRD, se a CEXT, caso, por qualquer motivo, desviasse os valores depositados em sua conta? (doc. 009 e 010, 026 a 029)
5.2) Tal procedimento somente foi realizado pelo fato de que a CEXT, criada nos moldes e determinações da CVRD, era por conseqüência considerada empresa do Grupo CVRD e, como tal, os depósitos em sua conta corrente eram efetuados sem a necessidade de contrato prévio entre as Partes;
5.3) Além de a CEXT ser tida como empresa do Grupo CVRD, seus administradores (da CEXT) eram empregados e ex-empregados da CVRD, lembrando-se que José Nero, teve seu contrato rescindido com a CVRD somente em 10/10/1998, (08 meses após a constituição da empresa e 03 meses após o início das atividades da mesma), fatos que justificam os depósitos na conta da CEXT em julho de 1998, (doc. 024 e 025).
5.4) Desta forma, sem contrato entre as Partes, sem observância das normas da empresa contratante e os dispositivos legais, as operações deram inicio da seguinte forma:
5.4.1) O contrato social da CEXT foi registrado na Junta Comercial em 16/02/1998, tendo como sócios, os Srs. José Nero Batista (gerente) com 97% das cotas e Onildo Tadeu do Nascimento com 3% das cotas do capital integralizado; (doc. 007 e 008).
5.4.2) Por determinação da CVRD, algumas alterações foram inseridas no contrato social da CEXT, entre elas, em 29/04/1998, a transferência da gerência da sociedade para o sócio Onildo Tadeu do Nascimento que passou a ter 90% das cotas e em 25/05/1998 a substituição do sócio José Nero Batista por seu filho Georgeo Caús Batista, que passou a possuir 34% das cotas e Onildo Tadeu do Nascimento com 66%; (doc. 203 a 212).
5.4.3) As alterações contratuais eram necessárias para atender os interresses da CVRD, uma vez que, José Nero na condição de empregado da CVRD, não poderia participar do quadro societário da CEXT e ao mesmo tempo, prestar serviços para a CVRD;
5.5). O registro da primeira DI (Declaração de Importação) foi no dia 06/07/1998 e consta nos dados complementares a seguinte observação:“….OPERAÇÃO FUNDAP..=======..IMPORTADOR: COMPANHIA VALE DO RIO DOCE..CGC. 33.592.510/0438-05.. CONSIGNATÁTIO: CEXT COMÉRCIO EXTERIOR LTDA…CGC. 02.372.798/0001-28..” (doc. 247 e 266).
5.5.1) Observa-se pelo registro da DI que a CVRD figura como empresa importadora, embora sua sede fosse no Rio de Janeiro, quando a lei exige que a empresa importadora e exportadora, para operar e participar do incentivo financeiro do FUNDAP tenha sua sede no Espírito Santo. (doc. 013).
5.5.2) Na Declaração de Importação, consta como representante legal da CEXT o Sr. José Nero Batista que era empregado da CVRD. (doc. 222, 246 e 265).
5.5.2) O BILL OF LADINF (BL) e a INVOICE (NF), estão em nome da Cia. Vale do Rio Doce, com endereço na Ponta de Tubarão, s/n, Vitória – ES – Brasil, no entanto, a mercadoria foi nacionalizada em nome da CEXT que tinha endereço comercial na Rua Cabo Aylson Simões nº. 395, Edifício Vila Velha Trade Center, sala 103 – Vila Velha – ES e, como representante legal para importação um empregado da CVRD o Sr. José Nero Batista. No dia 10/07/1998 a mercadoria foi enviada para a filial da CVRD na Cidade de Governador Valadares – MG, através
da Nota Fiscal da CEXT de nº. 000003. (doc. 023, 246 e 265).
5.5.3) Na Declaração e Exoneração do ICMS na Entrada de Mercadoria Estrangeira, solicitada pela CEXT, consta como declarante o empregado da CVRD Sr. José Nero Batista e por ele assinado; (doc. 0253 e 271)
5.6) Isso deixa claro que, essas formalidades não foram observadas, porque a real finalidade dos gerentes da CVRD era auferir, de imediato, ganhos financeiros do FUNDAP.
6) DO CONTRATO ENTRE CVRD E CEXT PARA OPERAR FUNDAP
O Contrato entre a CVRD e a empresa CEXT foi assinado em 01 de setembro de 1998, com efeitos retroativos a 01 de julho de 1998. (doc. 013 a 023)
6.1) A cláusula 1.1 – definiu o objeto social da CEXT, como sendo a nacionalização de mercadorias importadas e o repasse para a CVRD de 93,5% (noventa e três inteiros e cinco décimos percentuais) do ganho líquido obtido com o incentivo financeiro junto ao BANDES;
6.2) A cláusula 2.3 constituiu como obrigação da CVRD, credenciar um técnico do seu próprio quadro de pessoal para atuar junto a CEXT na qualidade de Gestor do Contrato, sendo que tal designação foi exercida pelo Sr. Sérgio Loureiro Carlos, que assinava, recebia prestação de contas e transmitia para a CEXT as determinações da CVRD.
6.3) A cláusula 2.8 previu que a CVRD assumiria total responsabilidade pelo desembaraço aduaneiro, obrigando-se a entregar a CEXT a Declaração de Importação, com os requisitos legais atendidos e os tributos devidamente recolhidos;
6.4) As cláusulas 2.16 e 2.17 estabeleciam que a CVRD, seria responsável pelo pagamento de todos os tributos e outros encargos incidentes sobre a operação de importação e emissão de notas fiscais, mesmo que apuradas em revisão ou em outro ato de fiscalização posterior e ainda, comprometia-se a resguardar a CEXT e, obviamente, aos seus sócios, de qualquer procedimento, seja de que natureza fosse, movido em decorrência de fatos ou atos em razão da nacionalização das mercadorias, realizada por conta e responsabilidade exclusiva da CVRD. (doc. 043 e 044 e, 051 a 059)
6.5) No dia 23 de dezembro de 1998, a CVRD e a CEXT, assinaram o primeiro aditivo contratual, alterando a remuneração da CEXT de 6,5% para 1,5%, e o objeto do contrato, nos seguintes termos: ”… podendo a CEXT solicitar o financiamento a que tem direito junto ao BANDES ou por orientação da CVRD, simplesmente optar pelo incremento de ICMS, tudo em estrita conformidade com as disposições do presente contrato firmado entre as Partes”. (doc. 043 a 044).
6.6) No dia 31/12/1998 a CEXT, recebeu mensagem através do correio eletrônico da CVRD, determinando o seguinte: “Dar o tratamento integral de incremento de ICMS para todas as áreas, de forma a auferirmos sempre o maior ganho possível para a CVRD”. (doc. 045)
6.7) Com a assinatura do referido aditivo contratual e com a mensagem recebida através do correio eletrônico, a CEXT não poderia mais, protocolar, pedidos de financiamento junto ao BANDES.
6.8) Mesmo com a determinação para que a CEXT não protocolasse pedidos de financiamentos junto ao BANDES, a empresa continuou a protocolar esses pedidos, pois entendia que não estava prejudicando a CVRD, visto que, caso o processo de incremento de ICMS não fosse posto em operação, a CEXT não teria perdido prazo, conforme determina a legislação do FUNDAP;
6.9) No dia 01 de agosto de 1999, novamente a CVRD de forma impositiva, formulou o segundo aditivo contratual, reduzindo mais uma vez a remuneração da CEXT de 1,5% para 1%. (doc. 060 a 061)
7) DOS REPASSES DE FINANCIAMENTOS DA CEXT PARA CVRD
A CEXT, no dia 02 de março de 1999 antecipou, a pedido da CVRD, repasse de R$ 120.534.64 (cento e vinte mil e quinhentos e trinta e quatro reais e sessenta e quatro centavos), referente ao financiamento protocolado em 10/09/1998, liberado em 14/12/1998 e resgatado através do leilão BANDES em 30/04/1999, quando, foi deduzido na prestação de contas, o percentual de 20% (vinte) por cento, sendo 10% (dez) por cento para cobrir despesas administrativas previstas no contrato e 10% (dez por cento) referente ao pagamento da taxa para liberação do financiamento no dia 14/12/1999. Valor aceito e devidamente documentado pela CVRD. (doc. 067 e 068)
7.1) Que no dia 19/05/1999, a CEXT repassou para a CVRD o valor de R$ 296.021.92 (duzentos e noventa e seis mil e vinte e um reais e noventa e dois centavos), referente ao financiamento protocolado em 09/12/1998, liberado em 03/02/1999 e resgatado através do leilão BANDES em 30/04/1999, quando, foi deduzido na prestação de contas, o percentual de 20% (vinte) por cento, sendo 10% (dez) por cento para cobrir despesas administrativas previstas no contrato e 10% (dez por cento) referente ao pagamento da taxa para liberação do financiamento no dia 30/04/1999. (doc. 069)
7.2) Os financiamentos de agosto, setembro, novembro e dezembro/98, aguardavam autorização da CVRD para pagamento da taxa de 10% e posterior liberação junto ao BANDES.
7.3) Dos contratos protocolados a partir de janeiro de 1999, sem a devida autorização da CVRD, (face primeiro aditivo contratual) dois já estavam liberados, o que levou a CEXT a pagar a taxa de 10% ao escritório de consultoria, e que, estava apenas aguardando o resgate do financiamento junto ao BANDES, para então, providenciar o repasse para a CVRD;
8) DA SUPENSÃO DO CONTRATO PELA CVRD
O dia 05 de agosto de 1999, em reunião com a CEXT, o Sr. Fabrício comunicou que as operações FUNDAP da CVRD com a CEXT seriam suspensas a partir daquela data, alegando que os motivos para tomar essa decisão seriam as pequenas margens de ganho na utilização do FUNDAP e os atrasos na liberação dos financiamentos pelos BANDES, determinando ao Gestor do Contrato, o Sr. Sérgio Loureiro Carlos, que formalizasse a comunicação por escrito, (doc. 093 a 096).
8.1) No dia 21 de setembro de 1999, a CEXT recebeu nova comunicação da CVRD assinada pelo Gestor do Contrato, o Sr. Sérgio Loureiro Carlos, confirmando a suspensão do uso do FUNDAP em suas operações, porém, desta vez, solicitou veementemente que as dependências da CVRD utilizadas até o momento pela CEXT, fossem desocupadas logo após a efetivação das demissões dos empregados, (doc. 097).
8.2) No entanto, a CVRD não considerou o fato de a CEXT a seu pedido, não reter os tributos incidentes na prestação de contas, tais como: IRPJ, C.S.S.L., PIS e COFINS, (doc. 014 letra “e”).
9) FATOS E OCORRÊNCIAS NÃO PREVISTAS NO CONTRATO
A CEXT protocolou os contratos de financiamento junto ao BANDES nas datas previstas, mas ocorreu que os mesmos não foram liberados conforme previa a legislação do FUNDAP.
9.1) De fato, os contratos não foram liberados dentro do prazo previsto, uma vez que os sócios da CEXT receberam a informação de que para liberar os financiamentos seria necessária a intervenção de consultores especializados.
9.2) A CEXT em contato com o escritório indicado, e constatou que era possível liberar os financiamentos desde que a CEXT concordasse em pagar uma taxa de 10% (dez por cento) do valor do financiamento.
9.3) Os sócios da CEXT então, procuraram os gerentes da CVRD: o Sr. Fabrício Denes da Rocha Cóta e Sr. Matheus Drumond Costa, os quais foram devidamente informados sobre a exigência do pagamento para liberação dos financiamentos.
9.4) Tanto o Sr. Fabrício como o Sr. Matheus autorizaram o pagamento da taxa de 10% (dez por cento), para dois financiamentos, já os outros, seriam negociados, em que a CVRD tentaria reduzir a taxa exigida de 10% (dez por cento), para 3% (três por cento). (doc. 067, 068, 069 e 073).
9.5) No dia 14 de dezembro de 1998, através do cheque nº. 000006 do Banco Banestes S/A, conta corrente nº. 6.481.253, a CEXT pagou R$ 20 (vinte mil reais) pela liberação do primeiro financiamento, sendo que o segundo foi pago em espécie na data de 03 de fevereiro de 1999. (doc. 072 e 073)
10) – DA SIMULAÇÃO DO CONTRATO E DAS OPERAÇÕES DE IMPORTACÃO PARA USO DO FUNDAP
O sistema FUNDAP, tem entre outros, o objetivo principal transferir recolhimento de ICMs de outros Estados para o Espírito Santo, por meio de movimentação de mercadorias importadas através dos portos e aeroportos deste Estado, beneficiando empresas criadas para operar com o sistema através de “empréstimos” de 66,67% do ICMs recolhido no Estado, posteriormente quitados através de leilão por apenas 10 % do valor de face e atualmente 15% (quinze por cento).
10.1) No presente caso, o Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias – FUNDAP, esse generoso incentivo financeiro instituído pelo Estado do Espírito Santo, fez com que a CVRD gerasse e proporcionasse condições para a constituição de uma empresa fundapeana denominada CEXT, que na qualidade de consignatária, promovesse em seu nome a importação de mercadorias de propriedade da CVRD.
10.2) Embora a empresa fundapeana CEXT se apresentasse materialmente como importadora, não era, importadora de fato, ou seja, não era a empresa responsável pela operação comercial no exterior, pois não era ela quem entabulava negociação referente à mercadoria a ser importada, sua quantidade, qualidade, a forma de pagamento, nem era quem pagava o preço por ela. (doc. 071)
10.3) Nesse sentido, a empresa fundapeana CEXT, constituída segundo as determinações da CVRD, serviu apenas para vestir o “figurino” de importadora, para que a CVRD usufruísse dos benefícios financeiros do FUNDAP, encobrindo assim, o verdadeiro importador de fato e transferindo para a CEXT perante o fisco todas as responsabilidades referentes às importações realizadas.
10.4) Na condição de empresa consignatária, a CEXT promoveu o desembaraço aduaneiro e deu às mercadorias o destino ao seu legítimo importador (a CVRD), ou a outros estabelecimentos de sua propriedade em outros Estados (MG, SE, MA, PA, BA), mediante emissão da competente nota fiscal emitida pela consignatária, sob a rubrica “outras saídas”, CFOP 599 e 699 (ou seja, destinadas ao ES ou a outros Estados) onde se verifica o valor total da importação (FOB e CIF), acrescido dos tributos e despesas incorridas, exceto o PIS e a COFINS, embora essa receita não pertencesse à consignatária, mas sim à CVRD. (doc. 026 a 042).
10.5) Inclusive, a CVRD ao protocolar Medida Cautelar Inominada e de Produção Antecipada de Provas, perante o MM.DR. Juiz da 15ª Vara Civil Comarca do Rio de Janeiro, fez questão em deixar claro que: (doc. 118 a 126).
“ A Companhia Vale do Rio Doce, com sede na Av. Graça Aranha nº. 26, na Cidade do Rio de Janeiro, (grifei) Estado do Rio de Janeiro, a fim de usufruir dos benefícios do FUNDAP, em Vitória, Estado do Espírito Santo, sem incorrer em custos administrativos próprios, a autora celebrou com a ré, 01.09.98, contrato denominado “Contrato Particular de Consignação e Nacionalização de Mercadorias”, com o seguinte objeto:”.
10.5.1) A Medida Cautelar proposta pela CVRD, tem atingido o seu propósito, ou seja, desestruturar a CEXT enquanto durar o litígio entre as Partes, visto que, o MM.DR. Juiz da 15ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro – RJ determinou ao BANDES que não realizasse novos financiamentos a CEXT enquanto presente a Medida Cautelar. (doc. 126)
10.6) Ao analisar matéria referente ao “Contrato Particular de Consignação e Nacionalização de Mercadorias”, nos autos de Apelação em Mandado de Segurança – Processo 2001.50.01.009330-8, (doc. TRF 200110942) TRANSITADO EM JULGADO O ACORDAO EM 06/04/04, o Tribunal Regional Federal – 2, 1ª Turma, julgou o seguinte:
Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO PELO SISTEMA FUNDAP DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ALFÂNDEGA. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIAS ESTRANGEIRAS APREENDIDAS. FALSIDADE NA DOCUMENTAÇÃO. ATO SIMULADO. PENA DE PERDIMENTO. REGULARIDADE DA ATUAÇÃO DO FISCO. GUERRA FISCAL.
1. Somente as empresas que integram o Sistema FUNDAP do Estado do Espírito Santo, atuando na condição de importadores de mercadorias estrangeiras e sediadas no Estado do Espírito Santo, com atividade empresarial de importar e exportar mercadorias em nome próprio, desde que assim admitidas junto ao BANDES, podem receber o aproveitamento dos incentivos financeiros concedidos pelo referido Sistema FUNDAP.
2. Não cabimento da atuação da empresa fundapeana como consignatária, na operação de importação de mercadorias estrangeiras, para fins de pagamento do imposto estadual denominado ICMS. Não há circulação de mercadorias sem a transferência da propriedade dessas mercadorias. Não há, pois, fato gerador de ICMS no contrato de consignação. Consignação significa o ato de entregar uma coisa a terceiro, sem transferência da propriedade.
3. Não se aperfeiçoou o contrato de consignação entre o exportador e a empresa fundapeana, a qual recebeu a mercadoria dizendo-se consignatária ou importadora de direito, porquanto o exportador desconhece essa circunstância. Ademais, este remeteu a mercadoria e recebeu o preço, como contraprestação e conforme o ajuste nesse sentido. Configurado o contrato de compra e venda (inconfundível com eventual hipótese de contrato de consignação, desconhecida do exportador proprietário da mercadoria).
4. Impossibilidade de existência de contrato de consignação entre empresa sediada em outro Estado da Federação, não integrante do Sistema FUNDAP, dita como importadora de fato, uma vez que esta somente passará a ser proprietária da mercadoria após a respectiva revenda desta, por parte da empresa fundapeana que importou o bem.
5. Violação ao artigo 155, II, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal, no fato da empresa importadora de fato, não sediada no Estado do Espírito Santo, pagar o ICMS ao Estado do Espírito Santo, para receber o benefício financeiro do Sistema FUNDAP (sequer sendo empresa fundapeana), porque o ICMS deverá ser recolhido em favor do Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria.
6. O artigo 155, inciso II e § 2º inciso IX, "a" da Constituição Federal prescreve que "compete aos Estados (…) instituir impostos sobre: (…) operações relativas à circulação de mercadorias (…) § 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte: (…) IX – incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, (…) cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria (…)".
7. Se a empresa efetuar a importação por conta e ordem de terceiro, essa negociação (importação) estará sendo realizada pelo terceiro que, não sendo sediado no Espírito Santo nem empresa integrante do sistema, não poderá gozar dos benefícios do FUNDAP.
8. O E. Supremo Tribunal Federal reprime, com severidade, a guerra fiscal entre as unidades federadas.
9. Legitimidade do fisco para reprimir falsificação na documentação. Não se pode admitir que a importação se faça com base em simulação. (grifei) Regularidade da atuação do fisco na apuração do fato de que a empresa não existe de fato e atua como mero "presta-nome", assim ocultando a negociação e o verdadeiro importador, nos exatos termos do Regulamento Aduaneiro e da legislação que rege a matéria.
10. Sem transferência da propriedade não há circulação de mercadorias, de modo que não se caracteriza o fato gerador do ICMS. Neste sentido lição de Sacha Calmom Navarro Coelho, compartilhada por Souto Maior Borges, Aliomar Baleeiro, Geraldo Ataliba, Fernando Brockstedt, Paulo de Barros Carvalho, José Eduardo Soares de Melo, Roque Antonio Carraza, Alberto Xavier, Hugo de Brito Machado, dentre outros.
11. Recurso provido com a denegação do “writ”.
10.7) Similarmente ao presente caso, entende o Tribunal tratar-se de simulação de contrato de consignação por conta e ordem de terceiro, tendo em vista que, na qualidade de consignatária, a CEXT não era proprietária de fato da mercadoria importada, nem vendia, mas tão somente repassava as mercadorias ao seu verdadeiro proprietário, mediante notas fiscais sob a rubrica “outras saídas”.
10.8) Entende, ainda, haver violação ao artigo 155, II, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal, no fato da empresa importadora de fato (a CVRD), não estar sediada no Estado do Espírito Santo e pagar o ICMS ao Estado do Espírito Santo, somente para receber o benefício financeiro do Sistema FUNDAP.
10.9) Referente o ICMS, o recolhimento deve ser feito em favor do Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria. Porém, a CVRD, com o objetivo de auferir benefícios do FUNDAP, utilizava-se da CEXT para recolher o ICMS no Espírito Santo, embora as mercadorias se destinassem a outros Estados.
10.10) Conclui o entendimento do Tribunal que não se pode admitir a importação feita com base em simulação quando a empresa não existe de fato e atua como mero "presta-nome", ocultando assim a negociação e o verdadeiro importador, nos exatos termos do Regulamento Aduaneiro e da legislação que rege a matéria.
10.11) Acerca do contrato simulado o artigo 404 do Código de Processo Civil, estabelece o seguinte:
Art. 404 – É lícito à parte inocente provar com testemunhas:
I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada.
10.12) No mesmo sentido o artigo 167 do Código o Civil, estabelece o seguinte:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
10.13) Por outro lado, caracteriza-se CONTRATO SIMULADO, o fato de que a empresa consignatária CEXT, no período de julho de 1998 a agosto de 1999, movimentou a cifra aproximada de USD 64 (sessenta e quatro milhões) de dólares em importações, sem que houvesse capital que comportasse tais operações no exterior.
10.14) Nesse respeito, ao analisar Recurso Especial nº. 529614, processo 200300336379 – 1ª Turma, (doc. STJ000524232) o Superior Tribunal de Justiça, julgou o seguinte:
TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS. SUSPEITA DE IRREGULARIDADE PUNIDA COM PENA DE PERDIMENTO. APREENSÃO. POSSIBILIDADE.
1. É inviável o processamento do Recurso Especial pela alínea "c" quando os acórdão postos em confronto não guardam, entre si, similitude fática.
2. O art. 68 da Medida Provisória 2113-30/2001 prevê a possibilidade de retenção de mercadorias importadas quando houver indícios de infração punível com pena de perdimento.
3. A simulação quanto à pessoa do importador autoriza a aplicação da pena de perdimento, a teor do que dispõem os arts. 514, VI do Regulamento Aduaneiro e 105, VI do Decreto-Lei 37/66.
4. Deveras, ao autuar a empresa importadora, a Fiscalização o fez com fulcro na suspeita fática, qual seja a de que a importadora "não possui capital que comporte as operações de comércio exterior" (fls. 217).(grifei) Assim, ante a suspeita de utilização de interposta pessoa, acarretando simulação na identificação do importador, foi lavrado o termo de apreensão das mercadorias em comento. O art. 105, VI, do Decreto-Lei retrotranscrito autoriza a aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada na hipótese de "qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado". O art. 514 do Regulamento Aduaneiro stenta o seguinte teor:"Art. 514 – Aplica-se a pena de perdimento a mercadoria (Decreto-Lei nº. 37/66, art. 105, e Decreto-Lei nº.1.455/76, artigo 23, IV, e parágrafo único): (…) VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado"
5. A simulação quanto à identidade ou idoneidade do importador, realizando-se a importação através de terceiro, implica na falsidade quanto à documentação da empresa importadora.(grifei).
6. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido.
IMPOSSIBILIDADE, LIBERAÇÃO, MERCADORIA ESTRANGEIRA, MERCADORIA APREENDIDA, HIPOTESE, AUTUAÇÃO FISCAL, EMPRESA, IMPORTADOR, MOTIVO, INDICIO, SIMULAÇÃO, REFERENCIA, IDENTIDADE, IMPORTADOR, CARACTERIZAÇÃO, INDICIO, FALSIDADE, DOCUMENTAÇÃO, IMPORTADOR, EXISTENCIA, AMBITO, DECRETO, 1995, PREVISÃO, PENA, PERDIMENTO DE BENS.
11) – DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CONTRATO
Podemos dizer que o contrato de consignação e nacionalização de mercadorias, entre CVRD e CEXT, foi uma simulação muito bem articulada pela CVRD, uma vez que além constituir uma empresa fundapeana em conformidade com as determinações e objetivos da CVRD, ela atuou o tempo todo como gestora da CEXT, direcionando todos seus atos de forma impositiva, visto que os sócios da CEXT eram seus ex-empregados que continuaram trabalhando sob sua subordinação e operando dentro da área física da própria CVRD.
11.1) Verifica-se que embora o contrato de consignação e nacionalização de mercadorias entre CVRD e a CEXT, disponha de cláusulas de obrigações por parte da CVRD, face execução do objeto do contrato, implicando-lhe em responsabilidade total por todos os custos e obrigações tributárias que direta ou indiretamente incidissem sobre as importações das mercadorias realizadas em nome da CEXT, esse contrato e suas cláusulas, têm sido ignoradas, tanto pelo fisco quanto pela Justiça Civil e Federal.
11.2) Como conseqüência desse contrato o Fisco Federal tem exigido da consignatária a contribuição para o PIS (Programa de Integração Social) e o pagamento da COFINS (Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social), sobre o valor total da Nota Fiscal emitida na forma antes mencionada (itens 10.4 e 10.7), em flagrante violação ao Sistema Constitucional Tributário, gerando dentre outros um processo fiscal contra a CEXT, e uma representação para fins penais contra seus sócios, Processo nº. 2003.50.01.7366-5, 5ª VF/ES. (doc. 200)
11.4) A forma de contração utilizada pela CVRD, representa uma simulação jurídica, e o Direito trouxe para nós a Teoria da Aparência, a fim de proteger o ato jurídico tutelado de quem de boa fé (empregado e ex-empregado da CVRD) foram iludidos, por aquele conjunto de vantagens e garantias expostas no contrato, mas, que na verdade a CVRD não tinha intenção de cumprir, conforme os fatos comprovam.
11.5) A aparência, para o nosso Direito, está acima da própria realidade e confere os mesmos vínculos de responsabilidade aos contratantes, pois que, tutela a boa fé de empregados e ex-empregados da CVRD e envolvidos em uma situação aparentemente jurídica, sendo esta a explicação doutrinária para reconhecer a eficácia dos negócios e a responsabilidade civil de quem induz o outro de boa fé ao erro.
A LEI No. 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 que instituiu o Código Civil Brasileiro, protege aqueles que de boa fé, são induzidos ao erro:
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
I – confissão;
II – documento;
III – testemunha;
IV – presunção;
V – perícia.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
11.6) No que diz respeito ao PIS/COFINS, em 10 de julho de 1999 a CVRD, autorizou a CEXT, a protocolar junto a Receita Federal, processo para restituição de PIS/COFINS ainda não compensados, pois, entendia ter pagado valores indevidos, devendo ser observado, que no valor das notas fiscais não era inserido as contribuições para o PIS e COFINS. (doc. 070, 220, 245 e 262)
11.7) E ainda, no dia 15 de julho de 1999 a CVRD, enviou para a CEXT, declaração para ser juntada no processo, onde afirma para todos os fins, que não efetua pagamento a CEXT pela devolução das mercadorias, somente efetua o pagamento dos tributos, esclarece ainda, que o pagamento das mercadorias importadas (valor FOB) é realizado pela CVRD diretamente ao Fornecedor no exterior, (doc. 071).
11.8) Desta forma, entendia a CVRD, que as contribuições do PIS e da COFINS não deveriam incidir sobre o valor FOB, uma vez que, o pagamento deste, era feito diretamente no exterior, não podendo ser considerado como receita financeira da CEXT, simplesmente pelo fato da necessidade de emissão da nota fiscal para devolução da mercadoria, que por direito já lhe pertencia.
11.9) Conforme informações da CVRD o valor FOB das mercadorias por ela importadas, eram pagos diretamente no exterior. Portanto, entendia a CVRD e a CEXT, salvo melhor juízo, que a contribuição do PIS e da COFINS, não poderia alcançar valores que não giravam na conta da CEXT.
11.10) A nota fiscal era emitida, somente para atender a exigência legal, para circulação de mercadorias acompanhada de documento fiscal, sendo que, o valor da nota fiscal era apenas para gerar o ICMS, a fim de proporciona direito à empresa fundapeana de pleitear financiamento junto ao BANDES.
11.11) Nessa operação a CEXT não recebia da CVRD o valor total das notas fiscais, o valor FOB, tendo em vista que esse valor sempre foi pago diretamente no exterior, (doc. 071).
11.12) A exigibilidade desses valores estão sendo questionados junto ao TRF-2, no Rio de Janeiro, (Processo nº. 99.0005280-3), pois, se o valor FOB não era receita operacional da CEXT, por conseguinte não há que se falar em obrigação de pagá-lo uma vez que, na verdade, não houve a materialização da receita operacional, ou seja, as mercadorias eram consignadas e não havia operação de compra e venda e muito menos pagamento quando da devolução das mercadorias para a CVRD. (doc. 074 a 090)
12) – CONSIDERAÇÕES FINAIS
A CVRD impôs, desde o inicio, a sua vontade e condições para determinar a seus ex-empregados e atualmente sócios da Empresa fundapeana, CEXT, um novo modelo de operação para auferir resultados financeiros, no entanto, será que a determinação imposta no contrato, para que a CEXT, repasse 93,5% do seu ganho líquido operacional e financeiro, além de imoral e injusto, não viria a demonstrar e materializar o tratamento unilateral que a CVRD pratica aos que com ela, direta e/ou indiretamente se relaciona e que, certamente contribuem para seu crescimento no contexto internacional?
12.1) A CVRD não considerou a responsabilidade que assumiu ao patrocinar uma operação, totalmente fora de seu objeto contratual e social, colocando a empresa por ela criada (CEXT) bem como para seu empregado e um ex-empregado, como responsáveis pelas operações das quais não obteve o sucesso esperado, e que, gerou infração à Lei vigente, ou seja, prejuízos fiscais para a União Federal (PIS/COFINS) e para outros Estados onde atua (ICMS).
12.2) A CVRD no momento em que transferiu para a CEXT, a responsabilidade da nacionalização das mercadorias por ela importadas, passou a ser também responsável solidária junto ao Fisco Federal e Estadual em todas as operações por ela praticadas, envolvendo assim a importação e nacionalização das mercadorias, desde sua aquisição no mercado externo até seu destino no Brasil, incluindo-se, aí, pagamento a fornecedores no exterior, aos tributos inerentes às operações e inclusive autuações que por ventura viessem a ocorrer em atos de fiscalização posterior contra a CEXT ou seus sócios;
12.3) – A respeito da responsabilidade solidária referente aos tributos e outros, a Medida Provisória nº. 2.158-35 de 24 de agosto de 2001, publicada no DOU de 27.08.2001, diz o seguinte:
Art. 77. O parágrafo único do art. 32 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 32. ……………………………………………
Parágrafo único. É responsável solidário:
III – o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR)
Art. 78. O art. 95 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, passa a vigorar acrescido do inciso V, com a seguinte redação:
"V – conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR)
Art. 81. Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador.
12.4) – Também, a respeito da responsabilidade solidária referente aos tributos e outros, o Código Tributário Nacional, diz o seguinte:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Nota: o parágrafo único acrescido pela LC 104/01.
Parágrafo Único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." (AC)
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
12.5) A CVRD impôs que a empresa fundapeana CEXT deveria se instalar para operar dentro da área da CVRD/Porto de Turbarão, ou seja, dentro de seu domínio físico. Conseqüentemente, a CEXT emitia as notas fiscais no Município de Vitória/ES (filial da CVRD), embora o endereço da sede da CEXT seja no município de Vila Velha – ES. Neste caso, CVRD e CEXT, infringiram dispositivos legais, entre eles:
Os artigos 969 e 1142 do Código Civil Brasileiro prevêem que:
“Art. 969 – O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária”.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
12.6) Por fim, a CVRD através da Medida Cautelar, protocolada na 15ª Vara Cível da Comarca do Rio do Rio de Janeiro, vem mantendo a CEXT paralisada desde o ano 2000, causando-lhe sérios prejuízos de ordem moral e financeira. (doc. 126).
12.7) Face ao exposto, entendemos que os fatos referem-se a um contrato simulado, articulado pela CVRD, portanto, nulo de pleno direito, pois foi criado com a finalidade exclusiva de obter benefícios do sistema FUNDAP, utilizando-se de uma empresa fundapeana (CEXT), para atuar sob o “figurino” de importadora, para que a CVRD usufruísse dos benefícios financeiros do FUNDAP, encobrindo assim, sua verdadeira identidade, como importadora, porquanto ela, embora pudesse realizar importações, era impedida de operar o FUNDAP, por não reunir as condições legais para usufruir daquela generosa política de fomento ao desenvolvimento econômico e social instituída pelo Governo do Estado do Espírito Santo.
Porém, através de uma empresa fundapeana que ela própria criou, isso teve papel relevante no esquema que logrou fraudar o controle administrativo das importações e a Fazenda Nacional, uma vez que a CVRD impunha receber da CEXT, repasse 93,5% do seu ganho líquido operacional e financeiro que fosse realizado com o FUNDAP.
“O art. 31, “inciso I do Decreto-Lei 2472/88, define “importador”, como sendo” qualquer pessoa que promova a entrada de mercadorias estrangeiras no território nacional”. A empresa fundapeana CEXT, embora se apresentasse materialmente como importadora, não era importadora de fato, ou seja, não era a empresa responsável pela operação comercial no exterior, pois não era ela quem entabulava negociação referente à mercadoria a ser importada, sua quantidade, qualidade, a forma de pagamento, nem era quem pagava o preço por ela, nem quem promovia a entrada de mercadoria estrangeira em território nacional, pois as mercadorias eram adquiridas pela CVRD e posteriormente consignadas à CEXT. Daí impõe-se a conclusão de que a verdadeira importadora era a CVRD.(doc. 247 e 266).
Reforça esse entendimento o fato de que como consignatária, a CEXT não tinha qualquer autonomia sobre as operações de importação, posto que eram subordinadas às imposições da CVRD e, aos comandos dela, o que por si só demonstra ser ilícito o negócio jurídico da operação de importação, realizado pela CEXT por ordem da CVRD nos termos do contrato particular de consignação e nacionalização de mercadorias realizado entre elas.
Finalmente, protesta pela produção de todo gênero de prova em direito admitidas, especialmente testemunhal, pericial e documental e outras mais que se façam necessárias, inclusive depoimentos pessoais dos representantes legais da CEXT e CVRD.
Inclusive, pela prova testemunhal escrita, formulada pelo senhor DIONIZIO GOMES – Ex Gerente de Controle da CVRD – Sistema Sul, em correspondência endereçada ao sócio da CEXT, Sr. JOSÉ NERO BATISTA, informando detalhes a respeito da formação do contrato objeto da presente representação. (doc. 158 a 164)
Vitória/ES, 23 de dezembro de 2004
MARCUS VICENTE
Deputado Federal
PTB-ES
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