Empresa é responsável por e-mail ofensivo enviado por diretores

O Grupo Pão de Açúcar terá de pagar R$ 13 mil de indenização para um padeiro, por danos morais, porque diretores e gerentes do supermercado trocaram e-mails informando que o padeiro furtou alguns objetos da empresa. Uma das mensagens foi colocada no mural da loja para que todos soubessem do ocorrido.

Um dos e-mails trazia o seguinte texto: “parabéns à equipe envolvida, e que sirva de exemplo para os gerentes de loja. Temos que eliminar os elementos tóxicos de nosso meio”.

A decisão é da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo). No entendimento dos juízes, a empresa é responsável pelos danos morais causados por e-mails de autoria de seus diretores. Ainda cabe recurso.

O padeiro foi demitido sem justa causa e ingressou com processo na 2ª Vara do Trabalho de Itapecerica da Serra. Pediu, além das verbas que entendia devidas pelo Grupo Pão de Açúcar, reparação por danos morais por causa dos e-mails trocados pela direção da empresa.

A primeira instância acolheu o pedido, condenando a empresa a pagar a indenização no valor de 30 salários-base do ex-empregado. Insatisfeito, o Pão de Açúcar apelou ao TRT paulista, sustentando que a indenização deveria ser reduzida para um salário mínimo.

O juiz Sérgio Pinto Martins, relator do Recurso Ordinário, considerou que houve provas no processo de que pelo menos um dos e-mails foi colocado “no mural da loja para ciência de todos os funcionários. Logo, houve propagação do ato de furto, mas não houve prova de que o autor tenha praticado tal ato”.

Para o relator, “o ato ilícito foi a divulgação pela empresa do nome do autor em relação ao furto, o que lhe trouxe prejuízo à sua imagem e à sua moral. Isso foi feito por funcionários da ré e por e-mail”.

“Os prepostos estavam a serviço da empresa. Logo, ela tem responsabilidade sobre os atos de seus prepostos, conforme o inciso III do artigo 1.521 do Código Civil de 1916 (artigo 932, III, do Código Civil de 2002)”, explicou o juiz.

“O valor de um salário mínimo não repara absolutamente nada. Assim, é de se manter o valor da indenização fixado pelo juízo, na importância de 30 salários do autor, pois é razoável e proporcional ao tempo de serviço do empregado na empresa”, observou. A indenização equivale a aproximadamente R$ 13,6 mil.

RO 01034.2003.332.02.00-0

Leia a íntegra da decisão

Proc. n.º 20040485344 (01034.2003.332.02.00-0)

2ª Vara do Trabalho de Itapecerica da Serra

Recorrentes: Cia Brasileira de Distribuição e Marcelo dos Santos Silva

Recorridos: ambos

EMENTA

Dano moral. Divulgação de furto não provado.

Foi divulgado o nome do autor em e-mail, informando que teria furtado a empresa e isso foi de conhecimento dos funcionários nas lojas, denegrindo sua imagem. No documento contido nos autos consta que “parabéns à equipe envolvida, e que sirva de exemplo para os gtes de loja, temos que eliminar os ELEMENTOS TÓXICOS de nosso meio”.

Nos referidos documentos há referência ao fato de que o autor furtou produtos da empresa. Foi ainda chamado pelo gerente da empresa de elemento tóxico. Logo, evidente que houve o dano moral. Há comprovação, inclusive, que o e-mail foi colocado no mural da loja para ciência de todos os funcionários. Logo, houve propagação do ato de furto, mas não houve prova de que o autor tenha praticado tal ato. O ato ilícito foi a divulgação pela empresa do nome do autor em relação ao furto, o que lhe trouxe prejuízo à sua imagem e à sua moral. Isso foi feito por funcionários da ré e por e-mail. Indenização mantida.

I – RELATÓRIO

Interpõe recurso ordinário Cia Brasileira de Distribuição afirmando que é indevida a multa diária em razão da anotação na CTPS. São indevidas horas extras e diferenças de FGTS. Não houve dano moral. A correção monetária deve observar o precedente 124 do TST. O imposto de renda não pode ser apurado mês a mês. Deve ser dado provimento ao recurso para modificar a sentença.

Contra-razões de fls. 159/63.

Apresenta o autor recurso adesivo afirmando que a prova da produtividade e perfeição técnica era da recorrida.

Contra-razões de fls. 169/72.

Parecer do Ministério Público de fls. 173. É o relatório.

II – CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo. Houve pagamento das custas e do depósito recursal, na forma legal (fls. 154/5). Conheço do recurso por estarem presentes os requisitos legais.

III – FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

A- Recurso da empresa

1. Anotação na CTPS

A prova oral mostra que o autor exerceu a função de padeiro. Assim, é o caso de ser retificada sua CTPS.

Não foram deferidas diferenças salariais da função de padeiro.

Pouco importa que a empresa não tem quadro organizado em carreira, pois não foi deferida equiparação salarial.

Não há violação ao inciso II do artigo 5.º da Constituição, pois foi respeitada a lei para o caso vertente. Se houvesse, seria reflexa, indireta e não literal e direta.

No STF há julgamentos no mesmo sentido:

A petição de agravo regimental não demonstra a falta de fundamentação do acórdão recorrido. Por outro lado, é firme a jurisprudência da Corte no sentido de que a ofensa ao artigo 5.º, II, da Carta Magna, por demandar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de violação indireta ou reflexa à Constituição, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento” (STF, 1ª T, Ag 308990-MG, Rel. Min. Moreira Alves, j. 27.3.2001, DJ 18.5.01, p. 78).

Trabalhista. Acórdão que não admitiu recurso de revista, em razão da ausência de autenticação das peças do agravo. Alegada afronta ao artigo 5.º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal.

Questão suscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido. (STF, 1ª T, RE 232731-DF, j. 13.4.99, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 6.8.99, p. 50).

Recurso extraordinário: descabimento, quando fundado na alegação de ofensa reflexa à Constituição.

1. Tem-se violação reflexa à Constituição, quando o seu reconhecimento depende de rever a interpretação dada a norma ordinária pela decisão recorrida, caso em que a hierarquia infraconstitucional dessa última que define, para fins recursais, a natureza de questão federal.

2. Admitir o recurso extraordinário por ofensa reflexa ao princípio constitucional da legalidade seria transformar em questões constitucionais todas as controversas sobre a interpretação da lei ordinária, baralhando as competências repartidas entre o STF e os tribunais superiores e usurpando até a autoridade definitiva da Justiça dos Estados para a inteligência do direito local (STF, 1ª T., Ag Reg. em AG. de Instr., 134736-SP, j. 21.6.94, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 17.2.95, p. 2.747).

O debate em torno da aferição dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, notadamente quando o exame de tais requisitos formais apoiar-se em enunciados sumulares do Tribunal Superior do Trabalho, não viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, por envolver discussão pertinente a tema de caráter eminentemente infraconstitucional. Precedentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se em causas de natureza trabalhista, deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes (STF, AR AI 237.138-1-SP, Ac. 2. T, j. 27.6.00, Rel. Min. Celso de Mello, LTr 65-05/571).

Esclarece a Súmula 636 do STF que não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

O Poder Judiciário pode corrigir a injustiça de não ser anotada a real função do autor na sua CTPS, que pode beneficiá-lo na obtenção de outro emprego, indicando a sua experiência no mister.

2. Multa diária

Não existe omissão na CLT para aplicação de multa diária. As hipóteses de multa são as previstas no parágrafo 2.º do artigo 137 e no artigo 729 da referida norma.

A obrigação pode ser cumprida pela Secretaria da Vara (§1.º do art. 39 da CLT).

Logo, não é o caso de aplicação de multa diária. Dou provimento.

2. Horas extras

O horário de trabalho do autor é o constante dos cartões de ponto, conforme seu depoimento pessoal.

O autor apontou diferenças de horas extras às fls. 119/20. A comparação entre os recibos de pagamento e os controles de ponto mostra que não houve o pagamento integral das horas extras.

São devidas as horas extras e reflexos deferidos na sentença.

A questão relativa aos minutos foi apreciada às fls. 129 e está de acordo com a Súmula 366 do TST.

O adicional de 50% e o divisor 220 foram observados às fls. 129.

3. Dano moral

A dispensa do autor foi feita sem justa causa.

O autor confessou que não foi acusado de furto pela empresa. Foi, porém, divulgado seu nome em e-mail, informando que teria furtado a empresa e isso foi de conhecimento dos funcionários nas lojas, denegrindo sua imagem.

O dano moral restou configurado, pois no documento de fls. 13/4 consta que “parabéns à equipe envolvida, e que sirva de exemplo para os gtes de loja, temos que eliminar os ELEMENTOS TÓXICOS de nosso meio”.

Nos referidos documentos há referência ao fato de que o autor furtou produtos da empresa. Foi ainda chamado pelo gerente da empresa de elemento tóxico. Logo, evidente que houve o dano moral.

Há comprovação, inclusive, que o e-mail foi colocado no mural da loja para ciência de todos os funcionários. Logo, houve propagação do ato de furto, mas não houve prova de que o autor tenha praticado tal ato.

Assim, o autor não obteve o documento de forma ilícita ou à sorrelfa, como menciona a empresa às fls. 144.

O ato ilícito foi a divulgação pela empresa do nome do autor em relação ao furto, o que lhe trouxe prejuízo à sua imagem e à sua moral. Isso foi feito por funcionários da ré e por e-mail.

Os prepostos estavam a serviço da empresa. Logo, ela tem responsabilidade sobre os atos de seus prepostos, conforme o inciso III do art. 1.521 do Código Civil de 1916 (art. 932, III, do Código Civil de 2002).

Para o empregado, a indenização decorrente do dano moral teria por objetivo reparar a divulgação inverídica de fatos que não foram provados a respeito do furto. Teria por objetivo impedir a má-fé do empregador, sendo que este passa a ter maior responsabilidade. A dignidade de qualquer pessoa impõe que haja um ressarcimento.

A indenização também um aspecto pedagógico: de evitar que o empregador proceda da mesma forma outra vez, evitando causar dano moral aos seus empregados.

4. Fixação do dano

Previa o artigo 1.553 do Código Civil de 1916 que a forma de fixação da indenização por dano moral era por arbitramento.

O Código Civil de 2002 não tem um artigo exatamente igual, mas a idéia continua sendo a mesma. O juiz irá fixar a indenização por arbitramento. Ao fixar a indenização, o juiz deve-se ater à questão, às influências que isso proporcionou ao lesado, arbitrando-a de maneira eqüitativa, prudente, razoável e não abusiva, atentando-se para a capacidade de pagar do que causou a situação, de modo a compensar a dor sofrida pelo lesionado e inibir a prática de outras situações semelhantes.

O parágrafo único do artigo 953 do Código Civil dispõe que se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do casos.

O juiz deve levar em conta os seguintes elementos para fixar a indenização: a- situação financeira dos litigantes; b- estabelecer punição pedagógica, visando evitar a reincidência no ato.

Na fixação da indenização por dano moral deve atentar o juiz para o antigo artigo 400 do Código Civil de 1916, que indica o binômio necessidade/possibilidade na fixação de alimentos: “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”. O artigo 1.695 do Código Civil de 2002 tem uma redação um pouco diferente, mas dá a entender o mesmo: “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.

Assim, deve-se usar da razoabilidade na fixação da indenização, da lógica do razoável de que nos fala Recasen Siches e também da proporcionalidade.

A indenização tem objetivos pedagógicos, de evitar que o réu incorra no mesmo ato novamente.

Como afirma Valdir Florindo: o montante da indenização deve traduzir-se em advertência ao lesante e à sociedade, de que comportamentos dessa ordem não se tolerará (Dano moral e o Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, p. 206).

Leciona Carlos Alberto Bittar que “a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência, ou o enveto lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante. Coaduna-se essa postura, ademais, coma própria índole da teoria em debate, possibilitando que se realize com maior ênfase, a sua função inibidora, ou indutora de comportamentos. Com efeito, o peso do ônus financeiro é, em um mundo em que cintilam interesses econômicos, a resposta pecuniária mais adequada a lesionamentos de ordem moral” (A reparação civil por danos morais. 2ª ed., Revista dos Tribunais, 1994, p. 222).

A indenização por dano moral não pode, porém, ser fundamento para o enriquecimento do lesado, mas apenas compensador ou reparador do dano causado.

Estabelece o artigo 53 da Lei n.º 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (lei de imprensa) que “no arbitramento da indenização em reparação de dano moral, o juiz terá em conta: I- a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II- a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação”. O caso dos autos não trata de situação relativa à imprensa para aplicar o referido preceito.

A jurisprudência mostra que

“…. A indenização a ser arbitrada deverá ser, nem tão grande que se converta em enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva, como se extrai da lição escorreita de Caio Mário Pereira da Silva” (TRT 3ª R., 2ª T., RO 21719/99, Rel. Juiz Wanderson A da Silva, DJ MG 21.6.2000, p. 17, TDT 07/00, p. 53).

O tempo não deve ser considerado no caso dos autos, pois, do contrário, o autor não teria sua dor reparada.

A situação econômica do ofensor mostra que a empresa pode pagar a indenização fixada na sentença.

O valor de um salário mínimo não repara absolutamente nada.

Assim, é de se manter o valor da indenização fixado pelo juízo, na importância de 30 salários do autor, pois é razoável e proporcional ao tempo de serviço do empregado na empresa.

4. Diferença de FGTS

As diferenças de FGTS são devidas, pois a contribuição incide sobre as verbas salariais deferidas na sentença.

A decisão de fls. 127 não fez distinção em relação à prescrição do FGTS. Aplicou os cinco anos para tudo. Não há o que modificar na decisão, até porque não foram deferidas diferenças de FGTS anteriores aos cinco anos declarados na sentença.

5. Correção monetária

A época própria para o pagamento dos salários é até o quinto dia útil subseqüente ao mês vencido, na forma do parágrafo 1.º, do artigo 459 da CLT. A correção monetária deve, portanto, observar a época em que a verba se tornou devida. Se a lei estabelece a faculdade que o empregador tem de pagar salários no 5.º dia útil, não se pode entender que o salário é devido no próprio mês da prestação de serviço para efeito de correção monetária. Entender de forma contrária é negar vigência ao parágrafo 1.º, do artigo 459 da CLT. A época em que o empregador é constituído em mora é a partir do 5.º dia útil do não pagamento dos salários. A correção monetária deve ser calculada da mesma forma. O salário somente é pago após a prestação dos serviços. Fazer a correção monetária antes do pagamento do salário, é determinar a atualização monetária antes mesmo do salário ser devido.

Não se pode confundir a aquisição do direito ao salário, que é feita no curso do mês e a data do seu recebimento, em que se verifica ser após a prestação de serviços, até o 5.º dia útil do mês seguinte ao vencido.

Somente quando o salário passa a ser legalmente exigível é que se pode falar em atualização monetária, isto é, quando poderá ser feita a correção monetária. Esta somente é devida depois do vencimento da obrigação e não antes. O empregador somente é constituído em mora no 5.º dia útil do mês seguinte ao vencido. O próprio artigo 39 da Lei n.º 8.177/91 menciona que a correção monetária é feita a partir do vencimento da obrigação, devendo ser observada a época definida em lei. A lei que define a questão é exatamente o parágrafo 1.º, do artigo 459 da CLT.

Não se pode pagar o salário no 5.º dia útil do mês seguinte ao vencido e adotar a correção monetária do mês da prestação dos serviços, pois seria empregar dois pesos e duas medidas. Se o salário é devido no 5.º dia útil do mês seguinte ao devido, não pode a correção monetária ser aplicada antes dessa data.

Entretanto, esclarece a Súmula 381 do TST que o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. Dou provimento ao recurso nesse sentido para acompanhar a jurisprudência do TST.

6. Imposto de renda

Determina o artigo 46 da Lei n.º 8.541/92 que “o imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário”. Reza o parágrafo 2.º da mesma norma que “quando se tratar de rendimento sujeito a aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês de pagamento”.

A retenção do imposto de renda na fonte decorre do artigo 46 da Lei n.º 8.541, de 23.11.92 e do Provimento n.º 1/96 da Corregedoria do TST. O artigo 45 do CTN estabelece que a lei pode atribuir à fonte pagadora da renda a condição de responsável pela retenção e pagamento do imposto, que é o que faz a Lei n.º 8.541. Com a edição da Lei n.º 7.713/88, desde 1.1.89 restou consagrado o regime de caixa, ou seja, a renda é considerada recebida quando paga, não se observando o regime de competência (mês a que se refere). O cálculo não mais será feito em separado de cada mês, mas sim toma-se todo o rendimento recebido e aplica-se a tabela do mês do pagamento, com a respectiva alíquota do mês do pagamento. A lei a ser observada é a da época em for feito o pagamento, verificando-se os dependentes e as isenções.

Esclarece a Orientação Jurisprudencial n.º 228 da SDI do TST que “o recolhimento dos descontos legais, resultantes dos créditos do trabalhador oriundos de condenação judicial, deve incidir sobre o valor total da condenação e calculado ao final”.

Informa o inciso II da Súmula 364 do TST que é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996.

O princípio da progressividade do imposto de renda depende da lei para estabelecer a referida hipótese, que dispõe sobre o regime de caixa. Não se está com isso tratando desigualmente contribuintes (art. 150, II, da Constituição), mas igualmente, na medida determinada na lei para todas as pessoas. Os princípios da generalidade e universalidade também estão sendo observados pela legislação inferior. O princípio da capacidade contributiva depende da previsão legal para ser implementado, pois ela será exercida sempre que possível (§1.º do artigo 145 da Constituição). Está sendo observado o referido princípio pela legislação ordinária.

Se o valor do imposto de renda for recolhido em importância superior à devida, o autor poderá apresentar declaração para haver eventual diferença recolhida a mais durante o ano, como lhe faculta a legislação.

Dou provimento ao recurso para determinar que o imposto de renda será calculado quando do pagamento das verbas devidas ao autor e não mês a mês.

B- Recurso adesivo

O paradigma declarou que tinha mais experiência do que o autor. Foi ele quem ensinou o serviço para o autor.

A testemunha Leonardo informou que “estando o paradigma presente, era o recte seu auxiliar”.

Logo, autor e paradigma não exerciam as mesmas funções. O autor não poderia exercer a mesma função do paradigma e ser seu auxiliar..

A questão não era de prova de maior produtividade ou perfeição técnica, mas do fato de autor e paradigma não exerciam as mesmas funções.

Estão ausentes os requisitos do artigo 461 da CLT para ser deferida a equiparação salarial.

A jurisprudência mencionada no recurso não vincula o julgador, nem representa fundamento para embargos de declaração. Não precisa ser analisada, pois a análise é das razões do recurso e não do teor de acórdãos. As razões do recurso foram analisadas.

Atentem as partes para a previsão do parágrafo único do artigo 538 do CPC e artigos 17 e 18 do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos e provas e a própria decisão.

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso, por atendidos os pressupostos legais, e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso da empresa para: a- excluir da condenação a multa diária; b- determinar que o imposto de renda será calculado quando do pagamento das verbas devidas ao autor e não mês a mês; c- estabelecer que a correção monetária será calculada a partir do primeiro dia do mês seguinte ao vencido; nego provimento ao recurso do autor. Fica mantido o valor arbitrado para efeito do cálculo das custas. É o meu voto.

19/01/2006

Sergio Pinto Martins

Juiz Relator