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Ordem natural

Veja voto do Marco Aurélio sobre base de cálculo de PIS/Cofins

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Em novembro passado, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou inconstitucional lei que fixava nova base de cálculo para o cálculo de PIS/Cofins. Foi anulado o parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei 9.718/98.

Pela norma, as contribuições deveriam ser calculadas com base na receita bruta das empresas, e não apenas no faturamento. No parágrafo 1º, a lei definia como receita bruta “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”.

Por maioria, os ministros do Supremo entenderam que a lei era inconstitucional porque não cabe à lei ordinária legislar sobre matéria tributária. Além disso, a norma não estava de acordo com a Constituição.

Ainda em 1998, após a publicação da lei, a Emenda Constitucional 20 criou a hipótese da incidência de PIS/Cofins sobre o faturamento ou sobre a receita. A tese defendida pelo ministro Eros Grau foi de que a publicação da EC constitucionalizou a norma. No entanto, o voto dele ficou vencido.

O entendimento do ministro Marco Aurélio (maioria) foi de que não há como se falar em constitucionalidade posterior à publicação da lei. Para ele, isso seria inverter a ordem natural das coisas.

“A hierarquia das fontes legais, a rigidez da Carta, a revelá-la documento superior, conduz à necessidade de as leis hierarquicamente inferiores observarem-na, sob pena de transmudá-la, com nefasta inversão de valores”, afirmou o ministro.

Marco Aurélio afirmou que, se a lei foi publicada em desacordo com o texto constitucional em vigor na época, ela é, portanto, inconstitucional. “A constituição de certo diploma legal deve se fazer presente de acordo com a ordem jurídica em vigor, não cabendo reverter a ordem natural das coisas.”

Leia a íntegra dos votos do ministro Marco Aurélio em recursos extraordinários sobre a base de cálculo de PIS/Cofins.

18/05/2005 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.084-6 PARANÁ

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Senhora Presidente, valho-me do que preparei em relação ao Recurso Extraordinário nº 390.840-5/MG. Depois de analisar os pressupostos gerais de admissibilidade, digo:

Procedo à divisão da matéria, apreciando, em primeiro lugar, a articulação relativa à Lei 9.715/98.

A Corte de origem, ao decidir sob tal ângulo, fê-lo mediante a transcrição de precedentes (folha 134 a 136).

Então, no que interessa ao deslinde do extraordinário, assentou que a mudança da base de cálculo prevista na Lei Complementar nº 7/70 não exigia outra lei complementar, tampouco emenda constitucional. Confira-se com a transcrição da ementa do acórdão na Apelação no Mandado de Segurança nº 1999.01.00.106425-5/BA:

1. A menção que o legislador constituinte fez à Lei Complementar nº 7/70 visou apenas melhor individualizar a Contribuição Social para o PIS, sem que isso pudesse significar que o aludido diploma legal tivesse adquirido contornos definitivos, suscetível de sofrer alterações somente por meio de emenda constitucional.

(...)

Já com a reprodução da ementa atinente à Apelação no Mandado de Segurança nº 2000.01.00.040776- 8/MG, decidiu-se tendo em vista a desnecessidade de se contar com lei complementar para modificar a Lei Complementar nº 7/70:

(...)

A Lei Complementar nº 7/70 não necessita da edição de outra lei complementar para que seja alterada, porque, ao disciplinar contribuição prevista na Constituição (art. 195), é, na verdade, lei ordinária material.

(...)

Logo, ao se reportar a texto constitucional, muito embora sem se fazer menção a artigo, considerou-se o disposto no artigo 239 da Carta da República. Descabe, portanto, falar de ausência de prequestionamento. A jurisprudência desta Corte é no sentido de, contando-se com requisito próprio aos recursos de natureza extraordinária, dispensar-se, em si, a referência, no acórdão impugnado mediante o recurso extraordinário, a artigo, parágrafo, inciso ou alínea da Constituição Federal.

No mais, a norma do artigo 239 em análise não implicou o engessamento do Programa de Integração Social. O teor do preceito revela, isso sim, a destinação do que arrecadado sem fazer alusão explícita à base de incidência, que continuou a ser a prevista na Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970. Daí a inviabilidade de se dizer que houve, no caso, o empréstimo de envergadura constitucional aos parâmetros da citada contribuição.

Também não procede o que asseverado no tocante à necessidade de lei complementar. É certo que, originariamente, a Lei Complementar nº 7/70 dispôs sobre a incidência da contribuição sobre o valor do imposto de renda ou como se devido fosse. Todavia, a alteração que veio à balha, via Medida Provisória nº 1.676-38/98, convertida na Lei nº 9.715/98, passando a ter-se como base o faturamento, fez-se ao abrigo do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, no que consignava, à época, que a seguridade social seria financiada pelo empregador, considerado o faturamento. Então, forçoso é concluir que não se tem situação concreta a atrair a observância necessária do § 4º do artigo 195 da Carta Política, segundo o qual a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social, obedecido o disposto no artigo 154, inciso I. Note-se, mais, o que assentado no voto condutor do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, do ministro Moreira Alves. Descabe partir para a exigência de lei complementar, fixando os parâmetros da contribuição, quando estes últimos se mostrem enquadráveis na previsão do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, na redação primitiva. O recurso, no que tange à Lei nº 9.715/98, não está a merecer provimento, ficando afastada, assim, a possibilidade de se concluir pela ofensa à Carta da República.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2006, 18h02

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