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Caráter bipolar

Direito Administrativo em 2006: entre papéis e negócios

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Este texto sobre Direito Administrativo faz parte da Retrospectiva 2006, uma série de artigos em que especialistas analisam os principais fatos e eventos nas diferentes áreas do direito e esferas da Justiça ocorridos no ano que termina.

A crônica de fim de ano precisa um modelo de análise, para a perspectiva que revele as relevâncias, não os acidentes.

Até a década de 1970, o jurista quase se ocupava só da moldagem de institutos: atos, contratos, entes, procedimentos. Sobre isso falava a seus alunos ou clientes. Cada aula, cada caso, um exercício de classificação (como distinguir convênio de contrato administrativo?). Nessa perspectiva, a crônica destacaria os institutos novos, ou a deturpação dos velhos, por obra da lei, da jurisprudência, da evolução doutrinária. Depois, cresceu a produção da fábrica jurídica — mais, mais e mais normas, demandas, juízos; variações e degeneração das fórmulas — e o direito dos institutos saiu de moda.

O sucessor foi o direito dos princípios, tímido nos anos 80, hoje artigo de consumo. O operador tornou-se abstracionista prático, gerindo as dúvidas do cotidiano (“corta-se a luz do consumidor inadimplente?”) com sentenças algo vagas: tanto as belas (“a dignidade da pessoa humana a tudo prefere”) como as rudes (“o interesse público prefere ao privado”). Para tratar de atos administrativos viciados, antes o pensamento focava em nulidade, anulabilidade e inexistência (institutos); agora, em segurança jurídica, proteção da confiança, boa-fé objetiva, improbidade (princípios). Sintetizar os sucessos do ano, nesse novo contexto, seria saudar — ou sofrer — a positivação de princípios, descobrir suas novas concreções, por aí.

Não queria falar de mais crise; mas ela é o nome, agora, desse direito de princípios. Os males do excesso (a principiologia frouxa desamarrando as normas, embaralhando tudo) e do superficial (o princípio lugar-comum, pura forma sem substância): nisso vivemos. Para a crônica de 2006, vale esta nota prévia de saudade: nesses anos, o direito dos princípios subia, subia, todos o amávamos; nos próximos, não será assim. Os administrativistas principiamos a cansar. Novos amores virão.

Explico então minha conjectura para apreender o Direito Administrativo. Não é questão conhecer a substância, o núcleo duro, expresso em institutos ou princípios (ou outras variáveis com essa função). O modelo é outro. Mentalizo o Direito Administrativo como um oceano: grandes águas, vagas, marés; eterno balanço e rodopio. Conhecê-lo é entender as constantes de seu movimento, dos fluxos e refluxos, enfim, das oposições batendo-se e convivendo. Teoria dos opostos é o nome dessa matriz de análise, que foca no jogo de oposições a circundar as leis, as regras, as práticas, os casos, as decisões, os princípios, os institutos.

A teoria dos opostos não crê na solução dos casos pela incidência direta de elementos fixos (sejam princípios ou institutos). Os opostos convivem no Direito Administrativo e, para cada caso, armam seus jogos: liberalismo x autoridade, liberdade x política, privatismo x estatismo, publicismo x estatismo, centralização x descentralização, principismo x conseqüencialismo, formalismo x resultados, direito dos administradores x direito da toga, direito de regras x direito de princípios, nacionalismo x mundialismo, burocracia x gestão, direito legal x direito constitucionalizado, direito dos juristas x direito das normas etc. O administrativista deve ser, antes de tudo, um aplicado detetive de opostos; sua função primeira é mapeá-los em cada caso, para o jogo ser jogado com todos os jogadores em campo.

A perspectiva da teoria dos opostos não renega os institutos nem os princípios. A lei constrói figuras, a doutrina as tenta classificar e definir, o operador as testa ao decidir; eis os institutos, um modo inevitável do direito como norma, teoria e prática. Mas há de vê-los como institutos flexíveis, compatíveis com o inclassificável, o experimentalismo responsável, a acomodação de opostos.

Afora o excesso e a superficialidade, o verdadeiro mal do direito dos princípios não são os próprios, mas a ausência ou demonização do oposto. Sem conhecer o oposto da moralidade não sei usá-la em Direito Administrativo. Seu oposto não é a imoralidade administrativa, o mal contra o bem. Se a oponho a legalidade, moralidade é pauta obrigatória de conduta independente de lei. Tais opostos convivem em nosso Direito Administrativo, cada um com seu valor e inconvenientes. Ao optar por um no caso concreto, devo saber o que perco ao descartar o outro; se não, decido às cegas. A cegueira é resultado da ausência do oposto.

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 é advogado e professor de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 21 de dezembro de 2006, 14h04

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