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Postura necessária

Interpretação constitucional dos Direitos Sociais

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Certo é, contudo, que na operacionalização desse reconhecimento e implementos crescentes dos direitos sociais, há que se fazer cotejo com os recursos estatais disponíveis: aquilo que se convencionou denominar de exame da reserva do possível.

Reserva do possível e suas espécies fática e jurídica

Quando se planejam políticas públicas que, em essência, veiculam o atendimento aos direitos sociais, esbarra-se na escassez de bens materiais que, no meio econômico, representa um problema a ser resolvido mediante a alocação de recursos e, também, pela seletividade.

No meio jurídico, e na interpretação das normas tendentes a implementar tais direitos, alude-se à expressão “reserva do possível”, sustentando-se, grosso modo, que — malgrado possa haver direitos sociais reconhecidos nas normas nacionais ou internacionais a que o Brasil tenha aderido — apenas dentro das possibilidades orçamentárias e financeiras pode o Estado financiá-los.

No estudo da reserva do possível, podem-se distinguir duas espécies, a fática e a jurídica. A primeira refere-se aos limites dos recursos públicos disponíveis ao passo que a reserva do possível jurídica relaciona-se com a necessária ponderação que deve ser feita em relação a todos os princípios em jogo, para decidir-se qual decisão tomar no caso concreto.

Em relação a esse mecanismo de pesos e contrapesos, assevera Francesco Conte que, “entre essas duas reservas do possível — a fática e a jurídica — deve caminhar o administrador público na busca para tornar sua ação a mais eficiente possível. Observados os limites materiais e as imposições jurídicas, deve o administrador ponderar dentre as diversas alternativas possíveis aquela que promove o melhor custo-benefício. Nesse ‘balanço entre bônus e ônus’, entram não apenas os recursos financeiros em si, mas toda a gama de interesses coletivos e individuais afetados pela ação administrativa”10.

Rosalia Carolina Kappel Rocha, em relevante monografia escrita sobre o tema11, refere-se à importante menção do ministro do STF Celso de Melo:

“O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar acerca da 'reserva do possível'. Com efeito, na ADPF 45 MC/DF, o Relator Min. Celso de Melo, afirmando que a referida Corte ‘não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (...) - , sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional’, não deixa de enfatizar o tema pertinente à ‘reserva do possível’, ‘notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas’. Assim é que menciona que os condicionamentos impostos, pela cláusula da ‘reserva do possível’, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração — de implantação sempre onerosa — ‘traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas’. Assim, a intervenção do Judiciário na seara dos direitos sociais não resta impossibilitada, devendo o julgador, entretanto, observar a razoabilidade da pretensão e a existência de disponibilidade financeira estatal”.

Contudo, importa ressaltar que — apurados os recursos orçamentários previstos em cada caso concreto e promovida a necessária ponderação entre os princípios e interesses envolvidos — não se poderá deixar de atender a um parcela dos direitos fundamentais básicos do cidadão, o que se convencionou denominar de “mínimo existencial”. Isto é, existem direitos e situações específicas em relação às quais não se concebe possa o Estado abster-se, alegando falta de recursos públicos ou outros interesses públicos.

Há que se aplicar ao caso a teoria dos “limites dos limites”, pela qual a ponderação dos princípios e garantias constitucionais se dá pela harmonização, impondo limites a cada um desses interesses em conflito. Nada obstante, mesmo a essa ponderação — limites impostos a cada direito — são impostos limites, não se podendo comprimir e comprometer um direito a tal ponto de atingir seu “núcleo essencial”. Esse “núcleo essencial”, portanto, é corolário do próprio mínimo existencial que não se permite possa deixar de ser atendido, sob pena de desmantelamento da própria sociedade enquanto todo harmônico.

 é analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União. Graduado em Direito e Engenharia. Pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho (Universidade Cândido Mendes/RJ)

Revista Consultor Jurídico, 16 de agosto de 2006, 7h00

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