TJ gaúcho condena Banrisul por saque indevido

“Cumpre ressaltar que, pelo documento acostado pelo réu a fls. 41, tanto o saque que a autora diz ter procedido, de R$ 20,00, quanto o questionado, de R$ 1.4000,00, teriam sido efetuados em caixas eletrônicos diferentes, com a mesma via do cartão magnético (V:6), mas no mesmo minuto, ou seja, às 15 h e 20 minutos do dia 30.

“Tais circunstâncias são indícios no sentido de que algum defeito havia, sim, no sistema de saques eletrônicos do Banco demandado, por não ser razoável crer que seja possível realizar as operações registradas no documento de fls. 41.

“Se o réu propicia ao consumidor as vantagens do cartão magnético, com senha pessoal, intransferível, e a decorrente rapidez e facilidade de sacarem-se valores em caixas eletrônicos, deve primar pela segurança nessas operações.

“É do Banco o dever de garantir a segurança ao usuário dos seus serviços.

“Não se pode conceber que, no interior da agência bancária (o autor alega ter se dirigido até a sede da agência para desfrutar de maior segurança, não sendo isso contraditado) o idoso demandante tenha sido vítima do golpe relatado.

“Se maior a fragilidade do autor, pessoa que, na data do fato, já passava dos 80 anos, maior a vigilância exigível da instituição bancária.

“Se é arriscado o fornecimento de cartões magnéticos a pessoas de idade avançada, porquanto mais suscetíveis a armadilhas como esta retratada nos autos, mais segurança deverão emprestar os Bancos às operações de saque de valores.

“Sérgio Cavalieri Filho, em PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 2ª edição, 4ª tiragem, Malheiros Editores, 2001, p. 306, no capítulo atinente à Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias, anota que,

‘Não será demais lembrar que, se estiver em jogo relação de consumo, responderá o banco objetivamente pelo fato do serviço, com fundamento no art. 14 do CDC, como nas hipóteses seguintes: cheque equivocadamente creditado na conta de outro correntista; conta corrente movimentada por pessoa não autorizada a fazê-lo; débito em conta corrente sem autorização; conta de poupança conjunta transformada em individual, sem a autorização de ambos os titulares da conta, com saque de importância vultuosa; inclusão indevida do nome do correntista no rol dos clientes negativos; extravio de títulos de crédito depositados para custódia e cobrança; furto de talão de cheque do cliente ou de cartão magnético quando ainda em poder do banco.’

A relação posta nos autos é regida pelas normas do CDC, sendo que o mesmo elegeu a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços por prejuízos que possa causar aos consumidores (art.14). Resta, portanto, verificar a ocorrência da falha na prestação do serviço, de prejuízo e, ainda, o nexo causal entre ambos.

Vale referir que, embora não tenha havido a inversão do ônus da prova – preceito que não tem aplicação automática e depende de critérios a serem aferidos pelo juiz – cabia ao Banco o ônus de provar que inexistia defeito no serviço prestado (art. 14, § 3º, inciso I do CDC).

Esta Corte vem apreciando inúmeras ações análogas à presente, nas quais os correntistas reclamam indevidas retiradas de valores de suas contas bancárias. Como exemplo, as ementas que seguem:

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS. CLONAGEM DE CARTÃO ELETRÔNICO. SAQUES DA CONTA CORRENTE. DANOS MATERIAIS. 1) Preliminar de nulidade de sentença: não há nulidade de sentença que aprecia os fatos dando-lhe capitulação jurídica diversa da postulada na inicial. Inocorrência de cerceamento de defesa. 2) Defeito na prestação dos serviços: a responsabilidade civil dos fornecedores de serviço é objetiva. Não se exige a presença de culpa, bastando a constatação da existência de defeito na prestação de serviço (art. 14, par.1, do CDC). O ônus da prova da inexistência de defeito é do fornecedor (art. 14, par.3, inc.I, do CDC). 3) Saques indevidos com cartão eletrônico: suspeita fundada de clonagem do cartão magnético do correntista por saques de valor elevado em diferentes locais em curto espaço de tempo. Ausência de prova pela instituição financeira da inexistência de defeito na prestação de serviço. Típico acidente de consumo caracterizado. 4) culpa do correntista: o ônus da prova da culpa exclusiva ou concorrente do correntista pela utilização indevida do cartão eletrônico é do fornecedor (art.14 par-3 , inciso I do CDC). Inocorrência de culpa do correntista pelo simples fato de sua senha ter sido descoberta por fraudadores. 5) Danos patrimoniais: limitação da indenização pleiteada aos danos materiais efetivamente suportados pelo autor. Não acolhimento do pedido de devolução em dobro. Sentença de improcedência reformada. Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível nº 70002513182, Nona Câmara Cível, relator Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, julgado em 24/10/2001).

RESPONSABILIDADE CIVIL. SAQUES BANCÁRIOS. DANO MATERIAL E MORAL. Deve ser conhecido o recurso adesivo que preenche os pressupostos do art. 500, do CPC, não havendo necessidade que verse exclusivamente sobre a matéria objeto do apelo. Havendo relação de consumo entre a instituição bancária e as clientes, deve ser invertido o ônus da prova. Caso em que o Banco não logrou comprovar que os saques tenham sido feitos pelas autoras ou por alguém a seu pedido, ensejando o ressarcimento da quantia sacada às mesmas. Dano moral não configurado, pois as autoras não demonstraram sua ocorrência. Apelo e recurso adesivo desprovidos. (Apelação Cível Nº 70004439550, Quinta Câmara Cível, relator Des. Leo Lima, julgado em 19/12/2002).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO. SAQUE DE DINHEIRO POR TERCEIRO, COM CARTÃO. POSSIBILIDADE DE FRAUDE NO CARTÃO MAGNÉTICO ADMITIDA PELO BANCO. DEVOLUÇÃO DE CHEQUE SEM FUNDOS E AMEAÇA DE INSCRIÇÃO DO NOME DO CORRENTISTA NO CCF. DANO MORAL CONFIGURADO. Saque de dinheiro da conta de correntista, com cartão magnético fraudado, ensejador de devolução de cheque por insuficiência de fundos e ameaça do banco de incluir o nome do correntista no cadastro de emitentes de cheques sem fundos, quando já comunicado do saque fraudulento, gera o direito à indenização por danos morais pelo constrangimento da correntista, que devem ser proporcionais ao vexame sofrido. Valor reduzido para 20 salários mínimos, porque o equívoco foi corrigido rapidamente, sem implicar em maiores conseqüências. Apelo provido. (Apelação Cível Nº 70004131181, Quinta Câmara Cível, relator Des. Marco Aurélio Dos Santos Caminha, julgado em 05/12/2002).

RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SAQUE DE TERCEIRO POR CARTÃO MAGNÉTICO. Quando as circunstâncias dos autos colaboram com as razões de experiência comum, referidas no art. 335 do CPC, a respeito dos fatos alegados, firmando a versão do correntista, sobre não ter sacado o valor retirado de sua conta, cuidando-se de contrato de depósito bancário, a que se aplicam as regras do mútuo, forçoso reconhecer que res perit domini, respondendo o Banco pelo valor subtraído. Em se cuidando de pessoa idosa, que buscou fazer valer sua palavra junto ao PROCON, ao Ministério Público Federal e ao Poder Judiciário, reconhece-se a presença de ofensa capaz de gerar o dano moral, na recusa do Banco em devolver a quantia. Responde o Banco pela falha dos seus serviços (art. 14 do CDC), em que causou ao cliente compreensível apreensão. Quantificação do dano moral. O valor da indenização deve ser aferido diante de parâmetros balizadores proclamados na doutrina e na jurisprudência, com preponderância de bom senso e da razoabilidade do encargo, bem assim com atenção aos valores arbitrados em outras indenizações análogas, quando existirem. Contra-razões. Não cabe ao apelado pedir a reforma do quantum arbitrado como indenização nas contra-razões, pois a apelação ou o recurso adesivo, no caso de sucumbência parcial, constituem os meios hábeis para tanto. Apelação desprovida. (Apelação Cível nº 70003713419, Nona Câmara Cível, relatora Desa. Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em 24/04/2002).

Do aresto supracitado, extraem-se os seguintes trechos, aplicáveis ao caso ora em exame:

Cediço que, consoante regras do Código de Processo Civil, incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito (art. 333, inc. I) e ao réu a prova do fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor (art. 333, inc. II).

No entanto, em se cuidando de relação de consumo – e o banco presta serviços, conforme art. 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor – incide o art. 14, que estabeleceu norma de responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, por cujo defeito é responsável, podendo eximir-se se provar culpa exclusiva do cliente, por exemplo (art. 14, § 3º).

O apelado nega ter realizado o saque efetuado por cartão magnético (Rede Verde Amarela) em sua conta, em 1º.06.2000. Há que considerar dois aspectos. Um deles diz com a produção de prova negativa. O outro, com as presunções que se possam operar no campo dos autos. Aquela não se comete à parte, devendo, isto sim, a outra litigante provar o fato positivo em seu favor. Quanto à questão das presunções, não se pode ter como presunção das regras da experiência que a parte arquitete todo um processo, fraudulentamente, desde o nível administrativo (reclamação no PROCON, registro de ocorrência na Segunda Delegacia de Polícia e pedido de providências junto à Procuradoria da República) até o Poder Judiciário. A presunção é a da boa fé no acionar. E, ademais, quando o banco afirma que o saque foi feito pelo cliente ou alguém em seu nome, negando-o este, deve aquele provar que o foi. Estas são regras de experiência comum, mencionadas no art. 335 do Código de Processo Civil, pela observação do que ordinariamente acontece e a cuja aplicação o Juiz não pode se furtar, ao apreciar livremente a prova.

Tampouco se pode olvidar que as técnicas de fraudar as transações operacionalizadas através de computadores e demais elementos eletrônicos vem sendo desenvolvidas e disto há notícia diuturna nos meios de comunicação, incluindo os chamados “hackers”, que penetram em programas alheios e produzem modificações ou alterações, do que não se podem excluir nem mesmo as senhas bancárias. A propósito, nos últimos anos, a própria Receita Federal foi invadida em seus programas. Os jornais já relataram o fato de criminosos fotografarem a operação de saque de uma pessoa e, assim, obterem sua senha. E, de outra banda, não são poucos os cartões “clonados” de que se tem tido notícia. Ainda acresce o fato de o recorrido haver protocolado correspondência de entrega do cartão magnético, após o fato, ao gerente geral do banco, comprometendo-se a efetuar as retiradas somente em conjunto com este, até solução administrativa ou judicial.