Qualificar empregado como sócio é fraude, decide TRT paulista

Empresa que qualifica empregado como sócio para burlar a legislação trabalhista pratica fraude e pode ser processada criminalmente. O entendimento é da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo).

Os juízes condenaram a rede de salões de beleza Grupo Soho, uma das maiores redes de São Paulo, a indenizar e reconhecer o vínculo empregatício de uma cabeleira que assinou solicitação para figurar como sócia da empresa. Cabe recurso.

Advogados trabalhistas defendem que nas profissões regulamentadas — como as de advogado, contador ou jornalista — o modelo societário é válido porque não se tratam de pessoas hipossuficientes. Segundo especialistas, os casos têm de ser analisados individualmente.

Ação trabalhista

A trabalhadora, admitida como assistente de cabeleireiro, entrou com processo na 23ª Vara do Trabalho de São Paulo. Além de pedir vínculo empregatício com o Grupo Soho, solicitou o pagamento dos direitos trabalhistas e indenização por danos morais.

Segundo os autos, os cabeleireiros, assistentes e manicures da rede tinham que assinar um documento para figurar como “sócio de indústria”. A ex-empregada do grupo sustentou que a sociedade seria uma farsa, pois ela trabalhava como empregada assalariada, recebendo pessoalmente ordens, tarefas e teria todas as suas atividades controladas.

A primeira instância acolheu o pedido da trabalhadora. Condenou o Soho a pagar todas as verbas trabalhistas. A 23ª Vara do Trabalho de São Paulo fixou, ainda, indenização de R$ 3,9 mil por danos morais.

O Grupo Soho recorreu ao TRT paulista. O relator do Recurso Ordinário, juiz Rovirso Boldo, considerou que o conceito da trabalhadora como “sócia de indústria” foi uma forma encontrada pela empresa de fraudar a legislação trabalhista.

Para o juiz, a cabeleireira foi lesada diretamente porque que não recebeu os valores devidos por sua demissão. “O minguado salário da reclamante, ou ‘pró-labore’ nas palavras da rés, desacompanhado do pagamento das horas extras, dos recolhimentos do FGTS e do 13º salário dentre outros, atinge a dignidade da pessoa humana e afronta os valores sociais do trabalho”, afirmou Boldo.

A 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região determinou a expedição de ofícios ao Ministério Público Estadual, “com vistas à apuração do crime de Frustração de Direito Assegurado por Lei Trabalhista (CP, art. 203)”, por parte dos sócios, e ao Ministério Público do Trabalho, “para a apuração das irregularidades identificadas no voto”. A decisão foi unânime.

RO 02899.2001.023.02.00-7

Leia a íntegra da decisão

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: SARA SIQUEIRA DE ANDRADE

2º RECORRENTE: MARCOS MIKIO HIGUTI E OUTROS 3

ORIGEM: 23ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

EMENTA. FRAUDE CONTRATUAL. OFENSA A ATRIBUTOS MORAIS. CONSEQÜÊNCIAS FÁTICO-JURÍDICAS.

Exsurge do ato da contratação a má-fé do empregador, quando qualifica o empregado indevidamente como sócio. A prática, de infeliz reiteração nos meios empresariais, é forma sub-reptícia utilizada para fraudar a legislação trabalhista; em um primeiro momento, é o empregado lesado diretamente, pois além de não receber os valores decorrentes da ruptura do contrato, tem negada a sua condição de segurado obrigatório da Previdência; da mesma forma, a sociedade é obliquamente prejudicada, pois a injurídica negativa da existência de uma relação de emprego afasta do Estado a percepção dos tributos correlatos. É muito fácil amealhar riquezas quando se vilipendia a mão-de-obra alheia. A remuneração indigna pelo trabalho prestado; o desrespeito aos direitos mínimos do empregado; e a sonegação dos tributos derivados da contratualidade, geram numerário excedente que enche a burra do mau empregador. Presume-se o abalo moral em tais casos. O trabalhador, solapado em seus direitos mínimos, é vítima de uma política invasiva que gera conseqüências na intimidade, na honra e na sua vida privada. O respeito às obrigações contratuais e legais por parte do empregador faz surgir uma rede de segurança para o trabalhador, haja vista a garantia de acesso ao mercado consumidor em geral e aos benefícios previdenciários mantidos pela Sociedade (CF, art. 195, “caput”). O minguado salário pago, ou “pró-labore”, nas palavras dos gananciosos empresários, desacompanhado do pagamento das horas extras, dos recolhimentos do FGTS e do 13º sálario, dentre outros, exterioriza o dolo, atinge a dignidade da pessoa humana e afronta os valores sociais do trabalho (CF, art. 1º, incisos III e IV).

Contra a r. sentença de fls. 566/570, recorrem as partes. Embargos de declaração opostos às fls. 575/583 e 584/588, com resultado à fl. 589. Recorre a reclamante às fls. 595/610, discutindo a relação de emprego no último período laborado, horas extras e dano moral. Interpõem recurso as rés (fls. 616/684), questionando o reconhecimento do grupo econômico, da suposta fraude ao contrato de trabalho, salário e descontos salariais, horas extras, desligamento, seguro-desemprego e dano moral.

Preparo às fls. 685/687.

Contra-razões apresentadas às fls. 695/735 e 739/757.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho às fls. 758.

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE (fl. 595)

Da relação de emprego no último período laborado – reconhecimento do vínculo

Muito embora a onerosidade não seja um requisito exclusivo da relação de emprego, o pagamento de salário, em concomitância com a prestação pessoal dos serviços (pessoa física), a habitualidade e a subordinação jurídica, a caracterizam.

O MMº Juiz de primeiro grau entendeu que, no período de 25/03/2001 a 02/08/2001, a recorrente não mantinha vínculo de emprego com as rés, apenas fazia um curso à suas expensas na Soho Academy.

Data venia, essa não é a melhor interpretação dos elementos de convicção contido nos autos. A reclamada Marcos Mikio Higuti & Cia assevera em sua defesa “que aos sócios assistentes de cabeleireiros eram ministradas aulas no período da manhã, sob responsabilidade da SOHO ACADEMY, e estas se realizavam no período das 08:30 às 09:00 horas. Após o encerramento destas é que se iniciava o expediente.” (fl. 331). Há confissão no sentido de que, concomitantemente à realização do curso, a recorrente continuou a trabalhar. O Juízo condenou as rés a devolverem os valores pagos a título de “convênio academy”; logo, por medida de coerência, deveria ter sido declarado o vínculo de emprego no período em comento.

Portanto, dou provimento ao recurso para decretar a unicidade contratual (10/02/2000 a 02/08/2001), e declarar a relação de emprego no período de 25/03/2001 a 02/08/2001, com a devida anotação da CTPS, recolhimento do FGTS do período e pagamento da multa de 40% pelos valores recompostos, quitação do 13º salário, férias+1/3, repousos semanais, aviso prévio e pagamento das horas extras pela média apurada com o adicional de 50%, tudo a ser apurado em regular fase de execução.

Das horas extras – horário declinado na exordial, descumprimento da CLT, art. 74, § 2º e ausência de impugnação específica

A recorrente sustenta que participava de reuniões mensais e trimestrais, laborando das 20h às 22h. Junta documentação (documentos 25,26,28,34,45,48,50). Em relação aos documentos mencionados, não houve impugnação por parte das rés.

Nada obstante a presunção de veracidade das provas, a recorrente não fez prova de comparecimento às sobreditas reuniões. Ademais, há documentos juntados em duplicidade e outros que sequer se referem à autora. Ratifica-se a decisão de primeiro grau.

Do adicional de 100% sobre as horas extras laboradas nos intervalos intrajornada

A sentença não merece reforma. Ausente a concessão do intervalo para repouso e alimentação, e não havendo estipulação normativa a respeito do adicional de horas extras, é devido o adicional de 50%. Aplicação do disposto na CLT, art. 71, § 4º.

Do dano moral

Em que pese a participação da autora em serviços de faxina nas dependências do salão, não há prova nos autos de que a limpeza executada fosse outra que não aquela destinada à manutenção do asseio no ambiente de trabalho. Serviços simples de varrição e higienização básica são atividades implícitas à ocupação profissional da recorrente, e não se confundem com as faxinas mais profundas, realizadas por pessoal específico.

Da mesma forma, as aludidas limpezas trimestrais realizadas nos banheiros do Parque do Ibirapuera, parque da Aclimação e calçadas da Avenida Paulista, não são fatos que obriguem à responsabilização das rés. Não há prova nos autos de que a recorrente tivesse sido coagida moral ou economicamente a prestar tais serviços em prol da comunidade. Não vislumbro ofensa aos atributos declinados na CF, art. 5, inciso X.

Da multa da CLT, art. 467

A hipótese da CLT, art. 467, isenta o empregador da multa quando haja dúvida razoável acerca da relação jurídica havida entre as partes, condicionando o pagamento do montante das verbas rescisórias ao reconhecimento da contratualidade. Todavia, não é essa a situação que deriva do processado.

O caso dos autos remonta à flagrante ilegalidade aos preceitos básicos inerentes à legislação do trabalho, conduta que não passa pelo crivo da CLT, art. 9º. Ainda que o contrato tenha sido exteriorizado por meio de uma relação societária, a verdade é que a recorrente era uma simples empregada, e como tal, o contrato é o de emprego. Ainda que a relação de emprego não tenha vicejado através de um contrato escrito, para o Direito do Trabalho o ajuste tácito possui a mesma proficiência. É possível estabelecer-se uma correlação entre o objeto precípuo do contrato com a injuridicidade no procedimento adotado pelas recorridas; o comportamento das rés viola os princípios da ética e da boa fé objetiva estampados no CC, art. 422 – “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé – gerando, destarte, a violação positiva do negócio, espécie de inadimplemento que independe de culpa. Inexistindo controvérsia, devida a multa da CLT, art. 467.

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS (fl. 616)

Do grupo econômico

Em face do depoimento do preposto (fls. 452/453), a discussão a respeito do grupo econômico é estéril. Nos termos do relato do representante da 1ª reclamada qualificada nos autos, os valores a serem cobrados dos clientes eram sugeridos por uma empresa terceirizada, ficando a deliberação a critério dos sócios da Soho; que o horário de funcionamentos dos salões era determinado pela administração; que a reclamante passou por um processo seletivo perante o RH da administradora; e que a parte administrativa a que se referiu é a Hideaki Iijima e Cia. É evidente que, se as questões de ordem econômica e administrativa eram resolvidas pelos sócios do Soho, não resta dúvida que o grupo econômico está caracterizado (CLT, art. 2º, § 2º), exsurgindo assim para fins processuais a figura do empregador único. Os contratos colacionados são ideologicamente falsos. Aplicação do disposto na CLT, art. 843, § 1º.

Da fraude ao contrato de trabalho

A recorrida era empregada das rés.

A falaciosa argumentação no sentido de ser a autora “sócia de indústria” é desmistificada pelo preposto em depoimento às fls. 452/453. Não se concebe a figura de sócio atrelado a um regimento da empresa que lhe obstrua a “promoção” em caso de faltas ou atrasos; o “sócio” aqui não poderia ser substituído em caso de falta; a recorrida, “sócia”, se reportava ao gerente do salão; se a “sócia” quisesse sair mais cedo ou chegar mais tarde, deveria comunicar à cabeleireira, e esta deveria comunicar à sociedade. A má-fé das recorrentes é manifesta.

A conceituação da reclamante como “sócia de indústria” foi a forma sub-reptícia encontrada pelas recorrentes para fraudar a legislação trabalhista. Em um primeiro momento, a autora foi lesada diretamente, uma vez que não recebeu os valores exsurgentes da resilição; da mesma forma, a sociedade foi obliquamente prejudicada, pois a injurídica negativa da existência de uma relação de emprego afastou do Estado a percepção dos tributos correlatos.

Analisando-se o objeto social da ré controladora do grupo (fl. 275) – “prestação de serviços de manicuro, pedicuro, e estética capilar, envolvendo atividades de corte, massagem, lavagem, tintura, permanente, penteados e correlatos.” – não é jurídico e tampouco razoável admitir-se que o “grupo da administração não possui nenhum cabeleireiro registrado ou assistentes registrados, pois todos são sócios capitalistas ou de indústria;” (depoimento do preposto da 1ª recorrente, fl. 453).

Afeito a práticas ignominiosas como as comprovadas nos autos, não é à toa que o Sr. Hideaki Iijima é dono de um império de 26 salões de cabeleireiros, com faturamento de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais) por ano, consoante documento nº 01 (fl. 41). É muito fácil amealhar riquezas quando se vilipendia a mão-de-obra alheia. A remuneração indigna pelo trabalho prestado; o desrespeito aos direitos mínimos do empregado; e a sonegação dos tributos derivados da contratualidade, geram numerário excedente que enche a burra do mau empregador. Antes de proclamar aos quatro ventos o mérito de quem enriquece, é preciso saber a origem dessa riqueza; a do controlador do Grupo Soho é facilmente identificável pela análise dos elementos de convicção que informam o processado.

Do salário e descontos salariais

A sentença condenatória fixou o salário da reclamante pela média com base nos recibos de pagamentos colacionados aos autos que apresentam valores variáveis; essa é a razão da insurgência das rés manifestada no apelo.

A devolução salarial relativa ao desconto “convênio Academy” é indevida. É verdade que o treinamento ministrado pelas rés visava ao aprimoramento profissional da autora; porém, não é menos verdade que o resultado dessa melhor qualificação técnica resultaria em benefício direto para o empregador. Atenta contra a mens legis admitir-se a possibilidade de o empregado subsidiar a atividade empresarial. Confirmada a decisão de primeiro grau.

Das horas extras

Tratando-se as rés de um grupo econômico, obrigatória a manutenção de controle de freqüência, nos moldes da CLT, art. 74, § 2º. A ausência dos cartões de ponto, amparado pelo ardil de qualificar seus empregados como “sócios de indústria”, possibilitava às rés imprimir uma jornada diária de trabalho acima dos limites permitidos, assim como sonegar o intervalo intrajornada. O intervalo intrajornada é norma de ordem pública; portanto, a prova da fruição regular constitui ônus de quem estava obrigado legalmente a concedê-lo, no caso, as rés. Ausente a comprovação, fica mantida a condenação.

Do desligamento – multa da CLT, art. 477

A reclamante trabalhou para as rés sem solução de continuidade no período de 10/02/2000 à 02/08/2001. O prazo para pagamento das verbas resilitórias é aquele estipulado na CLT, art. 477, § 6º, “a”; porém, a determinação da lei não foi cumprida, e a recorrente nada recebeu.

Da indenização pelo seguro-desemprego

O seguro-desemprego é devido ao trabalhador desempregado que foi dispensado imotivadamente (art. 2º, I, da Lei nº 7.998/90). Essa era a situação da autora. e, novamente, nenhum elemento de convicção que infirmasse esse fato foi trazido pelas rés. É despiciendo discorrer sobre responsabilidades decorrentes de culpa, pois a indenização substitutiva do benefício é matéria já consagrada pela Súmula 389, inciso II: “Seguro-desemprego. Guias. Não liberação. Indenização substitutiva. O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização”. Fica ratificada a decisão de origem.

Do dano moral

Não resta dúvida de que as lucubrações engendradas pelas rés trouxeram inegável prejuízo à reclamante. A mendaz alegação de que a mesma era “sócia de indústria” alijou-a do recebimento das verbas oriundas da contratualidade, seja no curso do contrato e mesmo após a sua terminação; da mesma forma, a negativa da condição de segurada obrigatória da Previdência, poderia acarretar a protraição de sua aposentadoria, não fosse a intervenção do Judiciário.

A prática injurídica das rés, sem dúvida alguma, teve caráter invasivo, gerando conseqüências na intimidade, na honra e na vida privada da reclamante. O respeito às obrigações contratuais e legais por parte do empregador, faz surgir uma rede de segurança para o trabalhador, haja vista a garantia de acesso ao mercado consumidor em geral e aos benefícios previdenciários, via de regra, mantido pela Sociedade (CF, art. 195, “caput”).

O minguado salário da reclamante, ou “pró-labore” nas palavras da rés, desacompanhado do pagamento das horas extras, dos recolhimentos do FGTS e do 13º sálario dentre outros, atinge a dignidade da pessoa humana e afronta os valores sociais do trabalho (CF, art. 1º, incisos III e IV). Mantenho a condenação.

Da expedição de ofícios ao Ministério Público Estadual e do Trabalho

Após o trânsito em julgado, determino a expedição de ofício e remessa de cópia dos presentes autos, inclusive da decisão estampada no Acórdão ao Ministério Público Estadual, com vistas à apuração do crime de Frustração de Direito Assegurado por Lei Trabalhista (CP, art. 203)*1 por parte dos sócios (consoante contratos sociais abojados ao processado). E, de igual forma, ao Ministério Público do Trabalho, para a apuração das irregularidades identificadas no voto.

DO EXPOSTO, conheço dos recursos ordinários, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao das reclamadas e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao da reclamante, para decretar a unicidade contratual (10/02/2000 a 02/08/2001) e declarar a relação de emprego no período de 25/03/2001 a 02/08/2001, com a devida anotação da CTPS, recolhimento do FGTS do período e pagamento da multa de 40% pelos valores recompostos, multa da CLT, art. 467, quitação do 13º salário, férias+1/3, repousos semanais, aviso prévio e adimplemento das horas extras pela média apurada com o adicional de 50%, tudo a ser apurado em regular fase de execução.

Rearbitro o valor da condenação para R$ 20.000,00 ficando as custas a cargo das rés, atualizadas monetariamente na época do pagamento.

Após o trânsito em julgado, determino a expedição de ofício e remessa de cópia dos presentes autos, inclusive da decisão estampada no Acórdão ao Ministério Público com vistas à apuração do crime de Frustração de Direito Assegurado por Lei Trabalhista (CP, art. 203)*1 por parte dos sócios (consoante contratos sociais abojados ao processado). E, de igual forma, ao Ministério Público do Trabalho, para a apuração das irregularidades identificadas no voto.

ROVIRSO A. BOLDO

Juiz Relator