STF decidirá sobre substituição de pena em crime hediondo

O plenário do Supremo Tribunal Federal dará a última palavra sobre a possibilidade de se substituir pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em crimes hediondos. A decisão de afetar o tema ao pleno do STF foi da segunda turma da corte, ao acolher sugestão do ministro Gilmar Mendes.

No caso concreto, trata-se de um pedido de habeas corpus (HC 85.894) para uma senhora com quase 70 anos, presa quando tentava introduzir em uma penitenciária cocaína para seu filho. Alega-se, no pedido, que a autora – cardiopata, diabética e portadora de uma hérnia de hiato – não tem tratamento adequado no estabelecimento prisional onde se encontra. Além disso, teria ela o direito subjetivo à substituição de sua pena por uma restritiva de direito, em razão de preencher os requisitos do artigo 44 do código penal, que trata da pena restritiva de direitos, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714, de 1998 – Lei das Penas Alternativas.

O tema afetado ao pleno vai ao encontro de uma decisão tomada na 1ª Turma do Supremo no dia 27 de setembro. No julgamento de outro Habeas Corpus (HC 84.928), a turma deferiu o pedido e determinou a substituição. O relator do processo foi o ministro Cezar Peluso.

De certa forma, o ministro antecipou o debate que será realizado e, como o voto do relator foi acompanhado à unanimidade, já deu um norte de como votarão os ministros da primeira turma.

Para o ministro Cezar Peluso, a lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, nada estatuiu acerca de suspensão condicional ou de substituição da mesma pena. “Por outro lado, a lei 9.714/98, que alterou disposições do Código Penal, ampliando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, é posterior à Lei 8.072/90, mas não hospeda princípio ou norma que obste sua aplicação aos chamados ‘crimes hediondos’, senão apenas àqueles cujo cometimento envolva violência ou grave ameaça à pessoa”.

O relator considerou fundamental fazer a diferenciação entre “aplicação da pena” e sua “execução”, que seriam momentos distintos e sucessivos, dotados de regras próprias de individualização.

“Enquanto o primeiro concerne ao ato típico, ilícito e culpável, concretamente praticado pelo condenado e, o segundo, ao desenvolvimento da execução da pena já aplicada”, diferenciou Peluso. O relator entendeu que o regime fechado não poderá ser empecilho à substituição pela pena restritiva de direitos se, por boas razões jurídicas, a mudança se deu.

“Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a idéia desse regime. De cumprimento integral em regime fechado só se pode falar quando haja execução da pena privativa de liberdade, cuja decisão é sempre prius lógico-jurídico.

A sentença deve decidir, primeiro, se a pena por aplicar é, ou não, privativa de liberdade! E, quando o não seja, pensar-se em cumprimento integral em regime fechado é de toda a impropriedade, assim para lhe exigir o cumprimento, como para servir de razão impediente da escolha doutra modalidade de pena”, disse o relator.

O relator ainda usou como fundamentos para o seu voto o fato de que a lei 9.714/98, posterior à lei 8.072/90, ao ampliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, não abrigou princípio ou norma que obstasse a sua aplicação aos chamados “crimes hediondos”, senão apenas àqueles cujo cometimento envolva violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse sentido, avaliou, no crime de tráfico de drogas não há, em regra, o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa.

Assim sendo, no mínimo há como se supor uma das correntes do julgamento afetado ao plenário do Supremo Tribunal Federal.