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Cacciola, foragido na Itália, apela contra condenação

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48. Também foi objeto de notícia do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, divulgada no Boletim nº 135 – Fevereiro/ 2004, “Poderes Investigatórios do Ministério Público e suas conseqüências”, in verbis:

“Com grande preocupação o IBCCRIM tem acompanhado empenho de representantes do Ministério Público, inclusive junto ao Supremo Tribunal Federal, em fazer prevalecer o entendimento de que possuem poderes de investigação criminal, apresentando-se aos olhos dos menos avisados como uma única instituição incorruptível e capaz de enfrentar o crime organizado.

Para sustentar que dispõe de poderes investigatórios no âmbito penal, o Ministério Público serve-se de interpretação isolada e distorcida de incisos que integram o art. 129 da Constituição Federal. Aduz, ademais, que tais poderes são implícitos, já que são inerentes às suas funções constitucionais. Argumenta que a investigação criminal não é monopólio da Polícia Judiciária. E chega ao extremo de defender que “quem pode o mais (promover ação penal pública) pode o menos (presidir inquérito policial)”, esquecendo-se que de que as funções de investigar e de acusar são bem distintas.

(...)

O problema é que sob nenhum prisma, de que se examine a matéria, mostra-se adequada a atribuição de poderes investigatórios penais ao órgão ministerial. Não é como pretendem alguns, o argumento histórico ou a tradição que determina essa conclusão.

Sob o aspecto jurídico, as interpretações sistemática, lógicas e, até mesmo, gramatical do art. 129 da Constituição Federal não permitem extrair outra conclusão exceto aquela de que o Ministério Público não possui poderes para a investigação criminal. O texto é claro e expresso ao indicar, como função institucional ministerial, a promoção da ação penal pública, do inquérito civil e da ação civil pública. Quanto ao inquérito policial, limita-se a atribuir ao Ministério Público a requisição de sua instauração.

(...)

Além disso, a função de apurar infrações penais foi expressamente atribuída no próprio texto constitucional às polícias civis e à polícia federal, no art. 144.

(...)

Examinando a Constituição Federal, verifica-se que a exclusão da investigação criminal das funções ministeriais foi deliberada e proposital: por meio dela, mantém-se o imprescindível equilíbrio com as demais instituições desenvolvidas na apuração das infrações penais: a Polícia Judiciária, o Poder Judiciário e a Advocacia.

No sistema constitucional, incumbe à Polícia Judiciária investigar os delitos; ao Ministério Público promover a ação penal pública – requisitando para tanto a polícia da Polícia Judiciária sob o crivo do Poder Judiciário as diligências necessárias -, e à Advocacia zelar pela observância dos direitos fundamentais do investigado e pela legalidade do procedimento, socorrendo-se do Judiciário nesta tarefa.

(...)

Além disso, a experiência tem demonstrado que o Ministério Público, quando investiga, age de forma totalitária e contrária às suas próprias funções institucionais: seleciona a dedo as investigações que pretende realizar; abandona por completo o regramento estabelecido no Código de Processo Penal; preside procedimentos que não são dotados de publicidade, nem da mínima transparência, uma vez que rotineiramente não são submetidos a regular distribuição no Poder Judiciário, sendo os advogados sistematicamente impedidos de examinar as peças que os integram, a pretexto de sigilo decretado ao arrepio da lei.

Nesse quadro, além de patente inconstitucionalidade da atribuição de poderes investigatórios criminais ao Ministério Público, verifica-se que nem mesmo na prática ela se justifica, porque constitui verdadeiro desserviço ao Estado de Direito”. (doc. fls.)

49. E, tantos foram os desmandos e ilicitudes que vêm cometendo os membros do Ministério Público, precipuamente extrapolando suas funções, que a sociedade, agora, passou externar sua preocupação e seu repúdio ante as graves conseqüências dos abusos cometidos por seus membros, movidos até por inconfessáveis propósitos de cunho pessoal, fascinados como mariposas pelas fugazes luzes e holofotes da mídia falada, escrita e principalmente televisiva, em lugar de notoriedade.

50. Esse repúdio vem se reiterando, na atualidade, através dos mais altos representantes da sociedade, em reportagens jornalísticas contundentes, que denunciam este lastimável estado de coisas. Em apenas um dia de matéria, tamanha é a gravidade do tema, um dos mais conceituados jornais do país, “O Estado de São Paulo”, no dia 04 de abril de 2004, publicou as seguintes matérias:

“Planalto e Congresso apressam controle sobre MP”

“Parlamentares querem CPI sobre promotores”

“Para Roseana, procuradores tinham objetivo político em 2002”

“Diretor da PF defende clareza no papel do MP”

Procuradores agem como policiais e atropelam o andamento de inquéritos, avalia Lacerda”

“Esse grupo age totalmente fora da lei, diz Eduardo Jorge”

51. O recente acórdão proferido

em Recurso Ordinário em Habeas Corpus, do Supremo Tribunal Federal de nº 81.326-7, datado de 06.05.2003, cujo Relator foi o Ministro Nelson Jobim, sacramenta o entendimento da Corte Máxima de Justiça deste país no sentido de que o Ministério Público não pode assumir as funções da Polícia Judiciária, sob pena de incorrer em ilegalidade e ferir a Constituição Federal. Mas foi o que ocorreu no caso vertente, como supra explanado.

52. Portanto, impõe-se como medida de justiça a reforma da r. sentença combatida, pois a presente ação penal proposta contra o Apelante, Salvatore Alberto Cacciola, é eivada de vício e é flagrantemente nula, devendo, data maxima venia, assim ser reconhecido pelos motivos elencados nesta preliminar, pois decorre de abuso de poder praticado pelo Ministério Público Federal, uma vez que veio acompanhada de “provas” ilicitamente obtidas pelo Parquet, que instaurou e presidiu, no âmbito interno da própria Procuradoria da República/ RJ, um inusitado inquérito, denominado “Procedimento Investigatório”, promovendo diligências, participando e inclusive presidindo busca e apreensão de documentos na residência e local de trabalho do Apelante, violando, às escâncaras, o princípio constitucional do devido processo legal, com a usurpação da atribuição constitucional que a Carta Magna diz ser exclusiva da Polícia Judiciária.

53. Por todo o exposto, requer o Apelante o acolhimento desta preliminar declarando nula a presente ação penal ab initio, pela ilegal intervenção ministerial na fase investigativa na qual culminou a ilicitude das provas colhidas na presente ação.

2ª PRELIMINAR:

NULIDADE DECORRENTE DO CERCEAMENTO DE DEFESA DO APELANTE

em virtude de:

LESÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA POR INSUFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA: LESÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO; LESÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

54. Ademais, além das nulidades existentes já abordadas neste recurso, existe outra a seguir comentada, que acarreta nulidade inafastável à absurda demanda promovida contra o Apelante no caso em testilha.

55. A preliminar de cerceamento de defesa apresentada pelo Apelante, em sede de alegações finais, é de suma importância para o deslinde da presente ação, e não foi acatada, equivocadamente, pelo MM. Juízo da 6ª Vara Criminal Federal, por ocasião da prolação da r. sentença de fls., a qual ignorou princípios elementares que regem o direito de defesa.

56. Salienta-se, conforme já aduzido nesses autos em atenção ao artigo 500 do Código de Processo Penal, que foi manifesta a lesão ao princípio constitucional da AMPLA DEFESA do Apelante, previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que dispõe:

“Art. 5º.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos apelantes em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” (grifo nosso)

57. Conforme ficou demonstrado, a r. sentença apelada, negou vigência ao princípio constitucional supra citado, desprezando assim as razões do Apelante, o que deve ser por questão de justiça, reconhecido por esta Excelsa Corte. Senão vejamos:

58. Ao contrário da fundamentação da r. sentença, no dia 28 de junho de 2000, o advogado constituído pelo Apelante, Dr. José Carlos Fragoso, foi intimado a oferecer defesa prévia, no processo nº 2000.51.01.509056-0, ora apensado à presente ação penal, por determinação do MM. Juízo “a quo”.

59. Atendendo a intimação advinda dos autos, e em cumprimento do disposto no artigo 395, do Código de Processo Penal, que estipula prazo de 03 (três) dias para apresentação de defesa prévia, o ilustre advogado Dr. José Carlos Fragoso enviou ao Cartório do MM. Juízo “a quo”, o estagiário de direito, Dr. Rodrigo Fragoso, para efetuar carga dos autos processuais, como lhe faculta o disposto no artigo 7º, inciso XV da lei Federal nº 8.906, de 04/07/96, que dispõe:

“Art. 7º - São direitos do advogado:

[...]

XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;” (grifo nosso)

60. Naquela oportunidade, o ilustre escrivão do Cartório do Juízo Monocrático, João de Almeida Rodrigues Neto, informou ao estagiário de direito que “os autos ainda não estavam disponíveis para vista”, consoante noticiado nos autos pela defesa então constituída (doc. fls.).

61. Diante desta informação e considerando a necessidade de apresentação da defesa prévia (prazo de três dias), o ilustre defensor do Apelante, o saudoso Dr. José Carlos Fragoso, procurou obter informações adicionais, com vistas a apurar as razões pelas quais os autos da ação judicial não estavam disponíveis para elaboração da defesa prévia, em pleno curso de seu exíguo prazo, em ação penal envolvendo fatos de complexa elucidação e contendo significativo volume de documentos a serem analisados pela defesa, dentre eles aproximadamente 50 (cinqüenta) horas de gravações telefônicas decografadas (doc. fls.).

62. Diante destes fatos, aquele insigne advogado, Dr. José Carlos Fragoso (que faleceu no ano de 2.003) logrou apurar, na ocasião, através de informação fornecida pela própria Secretaria do D. Juízo “a quo”, não só que os autos processuais não estavam disponíveis para carga e análise fora de Cartório, embora estivesse fluindo o prazo para apresentação da defesa prévia, como também que existiam diversas caixas de papelão e volumes de lona, todos lacrados, contendo documentos não numerados, que sequer se encontravam dispostos em volumes, portanto, que ainda não tinham sido juntados aos autos da presente ação penal, o que impossibilitava o estudo do conjunto probatório existente contra o Apelante, para a elaboração da defesa prévia com o necessário rigor técnico e jurídico (doc. fls.).

63. Tem-se, assim, que, na plena vigência do prazo para elaboração da defesa prévia do Apelante, os autos processuais não estavam disponíveis para exame da defesa constituída pelo Apelante e a eles ainda não se tinha juntado grande volume de provas colhidas, que permaneciam encaixotadas no Cartório do D. Juízo monocrático, sem sequer terem sido juntadas aos autos processuais, identificadas e numeradas, conforme determina a lei processual vigente.

64. É de se ressaltar, ainda, conforme se verifica pelos documentos de fls., que no dia 19 de junho de 2000 (dez dias antes dos fatos supra narrados) foi requerido pela defesa do Apelante, por petição da lavra do mesmo defensor, Dr. José Carlos Fragoso, que lhe fossem entregues, para escuta e plena ciência, “pelo prazo de 10 (dez) dias, todas as fitas magnéticas de áudio contendo diálogos colhidos em interceptações telefônicas determinadas por este r. Juízo” (doc. fls.).

65. Entretanto, este requerimento da defesa simplesmente não foi apreciado pelo MM. Juízo de 1ª instância, na ocasião oportuna, ou seja, antes do início do prazo legal para apresentação da defesa prévia. Note-se que o número de fitas existentes (aproximadamente cinqüenta) é muito elevado, o que, somado a outros documentos existentes, tornava absolutamente necessária a dilação do prazo para apresentação da defesa prévia pelo patrono do Apelante, que deveria ter tido tempo hábil para tomar conhecimento do inteiro teor da acusação, quando então, após a análise das fitas magnéticas e apreciação de todos os documentos que ainda não haviam sido juntados aos autos, poderia estar efetivamente a par de todos os fatos e de todas as provas existentes contra o Apelante, para a correta elaboração de sua defesa prévia, o que não ocorreu no caso vertente.

66. Salienta-se, outrossim, que às fls. 753/757 dos autos processuais, a defesa do Apelante, peticionou, alertando a D. Juíza de 1ª instância para esses fatos anômalos e requereu: a) a anulação da abertura do prazo para elaboração de defesa prévia; b) o deferimento da entrega das fitas magnéticas à defesa, por prazo razoável, devido ao seu grande volume (50 horas de gravações) e a virtual impossibilidade de sua análise no prazo de 03 (três) dias; c) que a Secretaria do D. Juízo monocrático procedesse à regularização dos autos processuais, inclusive autuando os documentos que se encontravam encaixotados, no chão do Cartório, ordenando-os; d) após, que os autos fossem colocados à disposição da defesa para a respectiva carga e vista fora de Cartório; e) a intimação da defesa, para, após sanadas as irregularidades apontadas, elaborar a defesa prévia do Apelante (doc. fls. 753/757).

67. Preclaros Julgadores, conforme dispõe o Código de Processo Penal, toda prova já existente nos autos deve, obrigatoriamente, submeter-se ao CRIVO DO CONTRADITÓRIO, sob pena de nulidade ocasionada pelo cerceamento de defesa. Desta forma, por ocasião da defesa prévia, este mesmo princípio constitucional deveria ter sido respeitado, dando possibilidade da defesa do Apelante analisar todos os documentos e as provas existentes até aquele momento, os quais deveriam estar disponíveis para análise, e isto não ocorreu comprovadamente.

68. Determina a lei federal que a vista dos autos processuais em cartório é garantida a qualquer momento do andamento da ação penal. Todavia, no curso dos prazos legais não comuns às partes, como ocorreu na presente ação penal, nos quais cabia ao advogado praticar atos inerentes ao exercício profissional, estabelece a lei federal, tendo em vista o princípio da ampla defesa do Apelante, o direito de retirar os autos fora de Cartório. Mas na fase de defesa prévia do Apelante, Salvatore Cacciola, os autos não estavam em termos sequer para exame no próprio Cartório, o que não foi reconhecido na r. sentença monocrática, uma vez que a eles ainda não se tinha juntado vasta documentação, nem tampouco se tinha dado acesso às dezenas de fitas contendo gravações de interceptações telefônicas existentes.

69. Sem obter qualquer decisão acerca do quanto requerido às fls. 753/757, bem como do seu pedido de concessão de prazo de 10 (dez) dias para análise das fitas magnéticas de áudio colhidas em interceptações telefônicas, datada de 19 de junho de 2000, o Apelante apresentou a sua defesa prévia, a qual o próprio subscritor classificou de “defesa às escuras”. Isto é inadmissível e configura intolerável cerceamento à defesa do Apelante.

70. Efetivamente, a defesa prévia de fls., apresentada às pressas e “às escuras”, como bem salientado pelo ilustre defensor do Apelante, só podia ser perfunctória, uma vez que os defensores constituídos pelo Apelante simplesmente não tiveram a oportunidade, conforme era necessário, de analisar a totalidade do conjunto probatório dos autos, sendo certo que, no próprio corpo daquela fundamental peça processual, MAIS UMA VEZ, a defesa solicitou ACESSO AOS AUTOS, FORA DE CARTÓRIO, bem como a análise DA TOTALIDADE DA VASTA DOCUMENTAÇÃO E ANÁLISE DO ENORME VOLUME DE FITAS MAGNÉTICAS DE AUDIO DECOGRAFADAS (doc. fls.), o que também não foi acatado pelo juízo prolator da r. sentença ora guerreada.

71. Conforme fundamentado na r. sentença ora combatida, a r. decisão sobre este pedido legal, necessário à defesa veio, enfim, às fls. 760/ 763, porém, na data de 03 de julho de 2000, apenas após a apresentação da defesa prévia e no estrito interregno temporal de APENAS 02 DIAS ANTES DA DATA MARCADA PARA A AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO (05.07.00), ponderando, entre outras considerações contidas naquele r. despacho, que a regularização dos autos requerida pela defesa, para que pudesse analisar com um mínimo de condições favoráveis os autos da ação judicial, era “incompatível com a própria natureza do material”, porque “tudo aquilo que já deveria constar de capa de processo, já está inserido nos mesmos, sendo impossível fazer o mesmo com fitas cassete, livros contábeis e bancários e boletas de bolsa, por exemplo” (doc. fls.), o que feriu e maculou de forma direta o princípio do contraditório e da ampla defesa.

72. Mais adiante, o r. despacho judicial (proferido APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA), finalmente concedeu ao Apelante o tão necessário acesso às provas colhidas, inclusive concedendo-lhe o prazo adicional de EXÍGUOS 10 (DEZ) DIAS para eventual complementação da defesa prévia, ponderando que a lesão ao princípio da ampla defesa deveria ser confrontada com o princípio da celeridade processual, pois “não pode gerar no Apelante a sensação de que permanecerá preso indefinidamente, sem culpa formada e sem que o juiz prime por dar seguimento à instrução”. De forma ainda mais lesiva e irregular, aumentando o já enorme prejuízo causado à defesa, a r. decisão determinou que os insuficientes 10 (dez) dias concedidos interromper-se-iam, para realização de audiência de oitiva das testemunhas de acusação, oportunidade em que o processo deveria retornar ao D. Juízo monocrático (doc. fls.). Pasmem!

73. Data maxima venia, preclaros julgadores, o interesse do Apelante, na fase inicial da instrução processual, ERA O DE QUE SEUS DEFENSORES OBTIVESSEM TOTAL CIÊNCIA, TORNANDO-SE SEGUROS SABEDORES DO PLENO CONTEÚDO DE TODO O VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO reunido contra o Apelante, de forma ilegal, no caso das gravações telefônicas.

74. Malgrado o zelo profissional demonstrado pela D. Juíza monocrática ao invocar o princípio da celeridade processual para justificar tão econômico prazo deferido, o fato concreto é que, à época, o Apelante estava assistido por advogados por ele escolhidos e constituídos, aos quais cabia, e não à D. Juíza, representar, interpretar e dar voz em Juízo aos interesses de seu constituinte. Somente aos advogados do Apelante é atribuída a tarefa de defender seus interesses na ação penal, pois somente estes sabem quais são os interesses de seus clientes, isto é, se preferem um atraso benéfico e justificado no julgamento da ação penal, dando possibilidade da ampla defesa, ou se preferem um julgamento mais célere, com prejuízo ao crivo do contraditório.

75. Frise-se que tais interesses do Apelante eram os de ter a defesa ampla e totalmente ciente do conjunto probatório (inclusive do teor das fitas magnéticas de áudio, conforme lhe assegura a nossa Carta Magna) e não o de ver sua defesa simplesmente atropelada abruptamente pelo Ministério Público, desde a fase de inquérito policial, surpreendida que foi pelo surgimento de milhares de páginas de documentação e horas sem fim de gravações de interceptações telefônicas, juntadas de surpresa pelo Parquet e que se constituíram em um verdadeiro atoleiro de novos fatos francamente intransponível para a análise da defesa, no exíguo prazo concedido pelo Juízo monocrático, à guisa do que interpretou equivocadamente como respeito ao princípio da celeridade processual, ao arrepio do princípio da ampla defesa, sendo este último princípio muito mais amplo e abrangente do que o que foi adotado, ou seja, o da celeridade processual.

76. Merece reforma a r. sentença guerreada, uma vez que a própria MM. Juíza “a quo” reconheceu, expressamente, que a defesa do Apelante não obteve pleno acesso e conhecimento das provas contidas nos autos, subtendendo sem nenhuma manifestação dos defensores do Apelante que este já tinha ciência de todo o conteúdo das investigações que antecedera, a propositura da ação penal na medida em que pediu vista apenas do último volume, afirmando, às fls. 183 e 184 da r. sentença, que “(...) como se vê, ao longo de toda fase pré-processual, sendo de salientar a vista obtida pela defesa do último volume (fls. 3032), que demonstra claramente que praticamente todo conteúdo das investigações era de seu conhecimento pouco antes do oferecimento da denúncia (...)”, caracterizando-se, assim, evidente cerceamento de defesa, o que deve ser reconhecido por esta E. Corte.

77. Por outro lado, ao contrário do entendimento do D. Juízo monocrático, de que o prazo suplementar de 10 (dez) dias para complemento da defesa prévia constituiu-se na justa medida para agradar a gregos e troianos, posicionando os interesses do Apelante no justo equilíbrio entre ambos os princípios, da ampla defesa e da celeridade processual, em realidade a decisão obrou em sentido contrário ao princípio consagrado de assegurar ampla defesa ao Apelante, pois atropelou o declarado, manifesto, reiterado e imprescindível interesse da defesa de tomar conhecimento pleno do conjunto probatório dos autos processuais, declarando, equivocadamente, a paridade desses princípios, sendo certo que, como é notório, em sede de ação penal, a primazia do princípio da ampla defesa é indiscutível e indispensável, e se sobrepõe a todos os outros conceitos, consoante se depreende da interpretação da norma constitucional, hierarquicamente superior a qualquer outra norma, no sistema jurídico pátrio.

78. Não resta dúvidas de que foi concedida à defesa do Apelante um prazo suplementar de 10 (dez) dias para complementação de sua defesa prévia, mas tal prazo concedido apenas dois dias antes da audiência designada para oitiva das testemunhas de acusação, o qual seria interrompido por ocasião da realização da referida audiência, nada beneficiou o Apelante, pois o mesmo continuou não tendo pleno conhecimento da acusação, como ponderou a r. sentença de fls., resultando, daí, o evidente e manifesto prejuízo para a sua defesa, autorizando a nulidade da r. sentença monocrática, por cerceamento de defesa.

79. Feriu-se, desta forma, o direito à ampla defesa do Apelante, em nome do princípio da celeridade processual, dando-se equivocada prioridade a este último, o que não deve ser mantido por esta Excelsa Corte.

80. Aos 05 de julho de 2000, data marcada para realização da audiência para a oitiva das testemunhas de acusação, prosseguindo a instrução do processo, às fls. 798/802, a defesa, chamando palavra de ordem no início da audiência, reiterou veementemente à D. Juíza monocrática o alerta quanto às irregularidades e impossibilidade da defesa ampla do Apelante, insistentemente por ela apontadas, de inteirar-se da totalidade do conjunto probatório para defender o Apelante, como lhe garante a Lei Penal em vigor e a Constituição Federal. Ponderou que, diante destas circunstâncias, o sumário que se realizaria a seguir era prematuro e requereu à D. Juíza o adiamento da audiência bem como a juntada posterior de petição formalizando o quanto alegado (doc. fls.).

81. A defesa então constituída, inclusive, ponderou que se retiraria da audiência, por total impossibilidade de prosseguir com aquele ato processual sem antes ter conhecimento pleno da totalidade do conjunto probatório reunido contra seu constituinte, ao qual, ao contrário, o Ministério Público tivera amplo, longo e irrestrito acesso, razão pela qual restava flagrantemente ferido o necessário e fundamental equilíbrio que deve existir entre as partes, desfavoravelmente ao Apelante, caracterizando-se, assim, repita-se, frontal lesão ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, bem como do devido processo legal (doc. fls.). Não caracterizou a ausência da defesa do Apelante na audiência de instrução como tática de defesa, como afirma erroneamente a r. sentença recorrida, mas sim o inconformismo com a disparidade de tratamento dado entre as partes, o que foi amplamente demonstrado em sede de alegações finais.

82. Nesta ocasião, a D. Juíza de 1ª instância, manifestando-se de pronto, afirmou, data maxima venia, sem razão, que: havia paridade de franquia dos autos e da totalidade do que deles consta ao Ministério Público e à defesa; que não se feriu o princípio do promotor natural (este tópico será discutido adiante); e que, em verdade, entendia que o pedido da defesa de análise da totalidade do conjunto probatório reunido contra o Apelante até aquela data se tratava de “uma estratégia defensiva, válida sob seu ponto de vista, mas que não deve ser a que orientará o juiz na decisão a respeito do incidente”.

83. Não restou à defesa alternativa naquela ocasião senão retirar-se da audiência, ante a flagrante impossibilidade de defender o Apelante nestas anômalas circunstâncias de ilegalidade perpetrada pela negativa de concessão de prazo pelo menos razoável à defesa pela D. Juíza “a quo” para esta preparar-se para o início da instrução processual, pois até aquela data a defesa não tivera a oportunidade de adquirir conhecimento do conjunto probatório existente contra o Apelante (doc. fls).

84. A MM. Juíza monocrática, então, ao verificar e constatar que a defesa constituída retirou-se antes do início da audiência, permaneceu insensível a esses fatos e simplesmente nomeou defensor dativo, na pessoa da Dra. Tânia Mascarenhas (OAB/RJ nº 21.213 - membro integrante da assistência judiciária), concedendo-lhe o exíguo e restrito prazo de apenas 01 (uma) hora para inteirar-se do feito, que, àquela altura, já contava, seguramente, com mais de mil laudas, sem se levar em consideração os caixotes de provas e dezenas e dezenas de fitas magnéticas de áudio em poder do Cartório daquele D. Juízo monocrático, largados, inclusive, sem organização ou ordem, em caixas de papelão em uma sala do D. Juízo.

85. Prejudicando de forma aberrante e ilegal a defesa, o óbvio se deu. A defensora dativa examinou os autos pelo prazo de uma hora, e, exaurido este absurdo e iníquo prazo, não só solicitou o auxílio de outro defensor dativo, o então nomeado Dr. Arthur da Rocha Ferreira Neto (OAB/RJ nº 76.793), como também requereu a concessão de prazo de “pelo menos mais uma hora”, para ter mínimas condições de sentar-se à mesa na sala de audiências. Outro absurdo.

86. Ante este requerimento, a D. Juíza monocrática, interpretando o mais como menos, ou seja, a expressão “pelo menos” como “exatamente”, concedeu precisamente mais 01 (uma) hora para que a defesa se preparasse para importante ato processual, inusitadamente fazendo constar no termo o horário preciso para o término do exame dos autos pela defensoria dativa, dando mostras claras que o termo “cum granu salis” definitivamente não faz parte do vocabulário atinente a este feito (doc. fls.).

87. Procedeu-se, então, após ínfimas 02 (duas) horas de prazo para exame de todas estas provas, à oitiva da testemunha Leila Malafaia Marques, postergando-se para data futura a oitiva das demais testemunhas. Tal se deu porque a defesa dativa, em 02 (duas) exíguas horas de análise dos autos, entendeu estar apta a ouvir esta testemunha, uma vez que, na fase de inquérito policial, aparentemente a mesma não trouxe elementos de complexidade técnica que requeressem estudo mais aprofundado dos autos.

Nada mais incoerente e absurdo.

88. Data maxima venia, ínclitos julgadores, este processo não é simples, longe disto. Sua complexidade é tamanha que requereu a atuação de verdadeira força-tarefa de procuradores federais, inclusive ao arrepio do princípio do promotor natural (tópico que será debatido adiante, neste recurso de apelação) para preparar a estratégia de investigações e colhimento de provas contra o Apelante, inclusive na fase de inquérito policial, ao passo que a defesa dativa, indicada às pressas, contando com apenas exíguas 02 (duas) horas para analisar os autos, não poderia, de forma alguma, ter-se declarado apta a ingressar nos autos, cuja complexidade foi reconhecida pela própria MM. Juíza “a quo” (cf. fls. 946 - decisão, item II) participando da oitiva de testemunha de acusação. Tem-se entendido que este tipo de situação caracteriza o que se denomina de Insuficiência da Defesa Técnica, acarretando nulidade processual, por violação ao princípio constitucional da ampla defesa. Confira-se:

“A presença formal de um defensor dativo, sem que a ela corresponda a existência efetiva de defesa substancial, nada significa no plano do processo penal e no domínio tutelar das liberdades públicas” (STF - 1ª T. -HC nº 68.926/MG - Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 28 ago. 1992, p. 582).

“Defesa - Efetividade - O princípio segundo o qual nenhum apelante, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor´ - artigo 261 do Código de Processo penal - há que ter alcance perquirido considerada a realidade. Exsurgindo dos autos que o defensor designado teve desempenho simplesmente formal, em verdadeira postura contemplativa, forçoso é concluir que o réu esteve indefeso. `A defesa é órgão da administração da Justiça e não mero representante dos interesses do apelante. Isto porque se exerce, substancialmente, para a preservação e tutela de valores e interesses do corpo social, sendo assim, garantia de proteção da própria sociedade´ (Nilo Batista - `Defesa Deficiente´, Revista de Direito Penal, p. 169). Por outro lado, `se estiver evidente a inércia e desídia do defensor nomeado, o réu deve ser tido por indefeso e anulado o processo desde o momento em que deveria ter sido iniciado o patrocínio técnico no juízo penal´.” (STF - 2ª T. - HC nº 71.691-9/SC - Rel. Min. Marco Aurélio; j. 6-12-1994; v.u. ementa). (grifos nossos).

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2005, 21h21

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