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Conflito ambiental

Justiça decide entre preservação da natureza e da cultura

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Primeiro, porque não foi assegurada a permanência da Comunidade Indígena na ação ordinária (nº 2004.71.00.021504-0), ali tendo sido indeferida a antecipação de tutela postulada e sendo depois indeferido o pedido de reconsideração. Ou seja, nem na presente ação possessória, nem na outra ação ordinária, foi ainda reconhecido jurisdicionalmente o direito da Comunidade Indígena permanecer ocupando aquela terra do Morro do Osso.

Segundo, o argumento trazido pelo MPF no seu parecer, de que a forma como as comunidades indígenas encaram a territorialidade justificaria uma leitura diferente do art. 231 da CF/88 (fls. 141-144), não é suficiente para convencer esse Juízo de que ali devam ou possam permanecer. Mesmo que as comunidades indígenas vejam a terra a partir de uma perspectiva diferente daquela dos institutos do direito civil, isso não significa que bastasse desejarem uma área para que esta passasse a lhes pertencer. O art. 231 da CF/88 continua em vigor e ali está dito que não basta desejar uma garantia para o futuro, mas é preciso também uma relação com o passado da comunidade para que seja legítima sua pretensão àquela terra específica, como já mencionamos. É preciso que algo pretérito relacione a comunidade àquela terra que deseja para futuro. Se aceitássemos uma argumentação diferente dessa, estaríamos reconhecendo às comunidades indígenas um direito maior que a própria Constituição, permitindo que a auto-determinação dessas comunidades pudesse desconstituir a propriedade que o direito civil reconhece. O art. 231-§ 6º da CF/88, que prevê nulidade e extinção de pleno direito de alguns títulos dominiais, não alcança toda e qualquer pretensão indígena, mas apenas aquela referida às terras tradicionalmente ocupadas, as quais — no entendimento desse Juízo — necessitam de um vínculo com o passado da comunidade indígena. Só isso já é suficiente para não acolher a pretensão da Comunidade Indígena pelos critérios puramente etnológicos ou por aquilo que entenda necessitar para sua reprodução física e cultural. É preciso mais do que isso, é preciso um vínculo concreto da comunidade indígena com o passado daquela terra.

Terceiro, não há dúvida que a posse indígena não se confunde com a posse civil, possuindo aquela características que a diferenciam desta (parecer do MPF às fls. 144). Mas qual é a posse indígena que a Comunidade Indígena Kaingang que ocupa a área do Parque Natural do Morro do Osso possuí? Não é posse indígena, porque ocorre apenas desde 2004 e decorreu de uma ocupação de área urbana do Município de Porto Alegre. A "posse indígena" que é diferente da "posse civil" não é qualquer posse por comunidade indígena, mas uma posse qualificada que atenda as condições do art. 231 da CF/88. Somente as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios geram os efeitos do art. 231 da CF/88, o mesmo não ocorrendo com qualquer outra posse de terras por indígenas. A propriedade privada continua sendo um direito individual constitucionalmente assegurado (art. 5º-XXII da CF/88) e somente as condições do art. 231 da CF/88 asseguram um tratamento constitucional distinto. Precisaria existir nos autos uma prova razoável de que a posse da Comunidade Indígena Kaingang no Morro do Osso atende aos requisitos do art. 231 da CF/88 para que ela merecesse o tratamento qualificado que a norma constitucional assegura aos indígenas. Não existem nos autos quaisquer evidências de que a posse seja qualificada e atenda às condições do art. 231 da CF/88, não cabendo então o tratamento especial dispensado à posse indígena qualificada.

Quarto, o art. 231 da CF/88 não pode também ter o efeito de se voltar indefinidamente ao passado, para devolver as terras aos primeiros ocupantes do território nacional, porque não teríamos como encontrar o "Adão Brasileiro", aquele que foi o primeiro a ocupar o território nacional e seus descendentes, que então fariam jus à terra se adotássemos esse regresso ao primeiro ocupante. Toda a história do uso da terra sempre envolveu conflito entre povos, fazendo isso parte do destino das pessoas e das civilizações: "os portugueses e os espanhóis não foram os primeiros conquistadores da América. Astecas e Incas estavam organizados militarmente e controlavam impérios no México e no Peru, dominando outros grupos indígenas, transformados em seus tributários e dominados. Muitos séculos antes da dominação colonial ibérica, os grupos Tupis e Guaranis realizaram uma intensa atividade de conquista e povoamento de uma enorme área situada no litoral leste do Brasil e em grande parte da região do rio da Prata. (...) Sabe-se que os Guaranis faziam continuamente expedições guerreiras, atacando os povos vizinhos para devorá-los em cerimônias de canibalismo. Isso aconteceu em relação aos grupos pampeanos Charrua e Minuano, bem como aos Jê do planalto" (KERN, Arno Alvarez. Antecedentes Indígenas. Porto Alegre: Editora da Universidade/UFRGS, 1994, pp. 104-106). O avanço guarani sobre outros povos que ocupavam o território gaúcho antes da chegada dos europeus dá uma idéia de como seria infrutífero buscar um regresso aos primeiros habitantes e seus descendentes para lhes assegurar a posse das terras: "A vida dos povos caçadores-coletores que circulavam pelo Sul seguia tranqüila havia milênios. Cerca de 2.000 anos atrás, essa paz relativa começou a ser destruída: uma marcha migratória gigantesca e arrasadora, iniciada na Amazônia, desceu o Rio Paraná e alcançou os territórios do Paraguai, Uruguai, Argentina e Rio Grande. Pelos rios Ijuí e Jacui, chegou até a região de Porto Alegre. Eram os indígenas da Tradição Tupi-guarani. Foi uma devastação. Eles migraram por problemas ecológicos ou de superpopulação, mas sempre em busca da 'terra sem males' de sua mitologia. Vieram invadindo tudo, com seus tacapes, lanças e flechas, e apavorando o inimigo com seus rituais antropofágicos. Como uma horda bárbara, chegaram às margens do Guaíba entre os séculos IX e X. No caminho, destroçaram os grupos do Planalto gaúcho. Foram os primeiros povos a se fixar na região de Porto Alegre" (HISTÓRIA ILUSTRADA DE PORTO ALEGRE. Os habitantes da região do Grande Lago (3.000 aC 1680 aC). Porto Alegre: Já Editores, 1997, p. 3, grifou-se). O que a norma constitucional quis foi preservar o que ainda deve ou pode ser preservado, e não restaurar indefinidamente o passado. A norma constitucional busca a reparação possível de erros do passado, mas não quer vingança nem recompensa. Quer apenas garantir a reprodução da cultura, preservar a biodiversidade humana, seus valores, suas tradições, suas crenças, a memória de todos os grupos formadores da sociedade brasileira atual.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2005, 7h00

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bis

Ottoni (Advogado Sócio de Escritório)

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