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Conflito ambiental

Justiça decide entre preservação da natureza e da cultura

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Isso não significa, entretanto, que na ação possessória contra posse velha não possa ser deferida medida liminar. O art. 924 do CPC não impede a concessão de liminar nessa espécie de possessória, apenas determina que observe o procedimento ordinário (aquele previsto no art. 274 do CPC, que permite o deferimento de liminar de antecipação de tutela do art. 273 do CPC). A diferença entre aquela providência do art. 273 do CPC (antecipação de tutela, cabível na ação possessória contra posse velha) e a do art. 928 do CPC (liminar possessória, cabível na ação possessória contra posse nova) é que esta se contenta apenas com o exame da verossimilhança do direito possessório, enquanto aquela exige junto disso a demonstração de uma situação de urgência ou risco iminente (art. 273-II do CPC).

Portanto, para exame da medida liminar possessória pedida pelo Município de Porto Alegre contra a Comunidade Indígena, esse Juízo deve examinar o duplo requisito do art. 273 do CPC, a saber: a verossimilhança do direito alegado pelo Município de Porto Alegre (fumus boni júris) e a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação aos interesses envolvidos na discussão (periculum in mora). É isso que passa a ser examinado.

Sobre o fumus boni júris, interessa aqui e agora a aparência do direito. Mais do que a aparência, a verossimilhança do direito: quem parece nesse momento da liminar que vencerá a ação? A resposta a essa questão dispensa o exame das outras normas constitucionais relativas à cultura (arts. 215-216 da CF/88) e ao meio ambiente (art. 225 da CF/88), porque o direito dos índios às terras que tradicionalmente ocupam tem autonomia constitucional (art. 231 da CF/88) e se sobrepõe aos demais direitos constitucionalmente reconhecidos. O art. 231-§ 2º da CF/88 não deixa dúvidas quanto a isso, dizendo que "as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes". Então, examinando a verossimilhança do direito, esse Juízo deve se preocupar em analisar se a área do Morro do Osso parece ser uma terra tradicionalmente ocupada pelos índios Kaingang que a reivindicam.

Para isso, é imprescindível interpretar o art. 231-§ 1º da CF/88, que contém uma definição para as terras indígenas sujeitas à especial proteção constitucional: "são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultura, segundo seus usos, costumes e tradições". O exame do texto constitucional e de doutrina autorizada permite concluir que "a base do conceito acha-se no art. 231, § 1º, fundado em quatro condições, todas necessárias e nenhuma suficiente sozinha, a saber: 1) serem por eles habitadas em caráter permanente; 2) serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas; 3) serem imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; 4) serem necessárias a sua reprodução física e cultural, tudo segundo seus usos, costumes e tradições, de sorte que não vai se tentar definir o que é habitação permanente, modo de utilização, atividade produtiva, ou qualquer das condições ou termos que as compõem, segundo a visão civilizada, a visão do modo de produção capitalista ou socialista, a visão do bem-estar do nosso gosto, mas segundo o modo de ser deles, da cultura deles" (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 835, grifou-se).

Esse Juízo concorda com essas conclusões doutrinárias, sendo necessário que as quatro condições estejam presentes e devendo o exame ser feito a partir da cultura indígena, e não da cultura européia ou ocidental. Fosse exigida a visão do colonizador branco, do qual somos descendentes, não estaria havendo reconhecimento de uma sociedade multicultural, como preconizam os arts. 215-216 da CF/88. Estar-se-ia privilegiando a perspectiva das concepções de Brasil de apenas um dos grupos formadores da sociedade brasileira, e estar-se-ia permitindo que um dos outros grupos (indígenas) fosse julgado pela perspectiva daquele (europeus).

Mas isso não significa que o auto-reconhecimento que se deva assegurar às comunidades indígenas chegue a ponto de permitir que escolham as terras que irão ocupar e aqueles que necessitam, como parece decorrer da leitura que doutrina autorizada faz da norma constitucional: "O tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos pelo qual se deslocam etc. Daí dizer-se que tudo se realize segundo seus usos, costumes e tradições" (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 836, grifou-se).

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2005, 7h00

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Ottoni (Advogado Sócio de Escritório)

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