Franqueador não paga ISS por cessão de marca, decide juiz

Ao conceder uma franquia, o franqueador não precisa pagar ISS — Imposto Sobre Serviços. A decisão favorece a rede americana de fast food Subway, que tem sua sede brasileira em São Paulo. A Justiça paulista entendeu que a operação não é caracterizada como prestação de serviço.

O juiz José Roberto Escutari Tomé de Almeida, da 6ª Vara da Fazenda Pública, atendeu, na terça-feira (11/10), o pedido feito em Mandado de Segurança pela Subway, representada pelos advogados João Marcos Silveira e Fernando Kasinski Lottenberg, do escritório Lottenberg Advogados Associados. Segundo Almeida, o contrato de franquia tem natureza híbrida, ou seja, é formado por vários elementos jurídicos. Ele ressaltou que este tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O juiz ainda explicou que o contrato de franquia compreende três tipos de relações jurídicas: licença para o franqueado usar a marca, dever do franqueador de prestar assistência técnica e de fornecer os bens que serão comercializados. Assim, não configura obrigação de fazer, e sim obrigação de fornecer.

A franquia empresarial no Brasil é regulamentada pela Lei 8.955, de 1994. Segundo a norma, “franquia empresarial é o sistema pelo qual o fornecedor cede ao franqueado o direito de uso da marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços”.

Para o juiz, tributar a operação viola o artigo 110 do Código Tributário Nacional. Segundo o artigo, “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Na ação, o município de São Paulo alegava que a cobrança do ISS na cessão de franquia está prevista na Lei 13.701/03, que trata de responsabilidade tributária e regulamenta a cobrança do ISS. Convocado a dar seu parecer, o Ministério Público de São Paulo opinou pela rejeição da liminar, mas favorável à concessão do Mandado de Segurança.