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Ex-autoridades

Leia voto do ministro Eros Grau favorável ao foro especial

Sei bem do perigo da importação de doutrinas jurídicas e exemplos estrangeiros para o e no debate sobre o direito brasileiro.

Tenho insistido em que não existe o direito, existem apenas os direitos. E o nosso direito é muito nosso, próprio a nossa cultura. A ponto de afirmarmos a necessidade de uma antropofagia jurídica, à moda de OSWALD DE ANDRADE. A alusão ao texto de LOEWENSTEIN é porem, na hipótese, oportuna.

Estou plenamente convencido da inexistência, no presente caso, de vício formal a caracterizar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02. Coartar a faculdade do Poder Legislativo, de atuar como intérprete da Constituição, isso nos levaria a supor que nossos braços, como as árvores --- na metáfora de LOEWENSTEIN --- alcançam o céu. Eis, no caso, a nossa função: verificarmos se a lei ordinária é adequada à Constituição --- interpretando também, é óbvio, a Constituição. Nesse sentido, o jogo de xadrez há de ser jogado.

Há de ficar bem marcado, de todo modo, o que afirmou LOEWENSTEIN: o Poder Legislativo pode exercer a faculdade de atuar como intérprete da Constituição, para discordar de decisão do Supremo Tribunal Federal exclusivamente quando não se tratar de hipóteses nas quais esta Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, seja porque o Congresso não tinha absolutamente competência para promulgá-la, seja porque há contradição entre a lei e um preceito constitucional. Neste caso, sim, o jogo termina com o último lance do Tribunal; nossos braços então alcançam o céu.

Vou dizê-lo de outro modo, em alusão às faculdades de estatuir e de impedir, para o quê recorro à exposição contida no capítulo VI do Livro IX d'O espírito das leis11, de MONTESQUIEU, sobre a distinção entre os Poderes Legislativo e Executivo (distinção e não separação entre poderes --- não me cansarei de repeti-lo --- que disso jamais tratou o barão).

Distinguindo entre faculdade de estatuir --- o direito de ordenar por si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem --- e faculdade de impedir --- o direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro (isto é, poder de veto)12 ---, entende deva esta última estar atribuída ao Poder Executivo, em relação às funções do Legislativo; com isso, o Poder Executivo faz parte do Legislativo, em virtude do direito de veto: “Se o Poder Executivo não tem o direito de vetar os empreendimentos do campo Legislativo, este último seria despótico porque, como pode atribuir a si próprio todo o poder que possa imaginar, destruiria todos os demais poderes”13. “[o] Poder Executivo, como dissemos, deve participar da legislação através do direito de veto, sem o quê seria despojado de suas prerrogativas”14.

Bem se vê que MONTESQUIEU faz alusão a faculdades --- de estatuir e de impedir --- do Legislativo e do Executivo. Mas quero referir, agora, a faculdade de impedir, do Judiciário, exercida em relação a atos do Legislativo. O primeiro pode [= deve] impedir a existência de leis inconstitucionais. Aí --- atualizo MONTESQUIEU --- como que um poder de veto do Judiciário. O Legislativo não pode, nesta hipótese, retrucar, reintroduzindo no ordenamento o que dele fora extirpado, pois, então, os braços do Judiciário alcançam o céu. Pode porém fazê-lo, o Legislativo, quando lance mão da faculdade de estatuir, atuando qual intérprete da Constituição, por não estar de acordo com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal a um texto normativo, como se dá no caso de que ora cogitamos. Aliás, no caso, o Legislador nada mais fez do que reavivar o texto da antiga Súmula desta Corte, apenas discordando do seu cancelamento.

4. Superado este primeiro ponto, observo que o acréscimo do § 1º ao artigo 84 do Código Processo Penal pela Lei n. 10.628/02 reavivou o texto da antiga Súmula 39415 desta Corte, anteriormente cancelada em sede de Questão de Ordem levantada no Inquérito n. 687- 4, decidida pelo Plenário em 25.08.99.

Os motivos que levaram esta Corte à edição desta Súmula encontravam-se, em síntese, no julgamento imparcial ou isento dos tribunais superiores e na proteção do exercício da função pública pela prorrogação da competência. Nas palavras do Ministro VICTOR NUNES LEAL, a edição da súmula era necessária “não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício” [Rcl 473, DJ 06.06.1962].

Conforme precedente do Ministro JOBIM em voto proferido na Reclamação n. 2.138-6, o foro por prerrogativa de função --- expressão preferível a “foro privilegiado” --- impede “que se banalizem procedimentos de caráter penal ou de responsabilidade com nítido objeto de causar constrangimento político aos atingidos, afetando a própria atuação do Governo e, por que não dizer, do próprio Estado”.

Revista Consultor Jurídico, 6 de outubro de 2005, 21h07

Comentários de leitores

1 comentário

Espera-se do advogado, que recebe a toga em nom...

Ottoni (Advogado Sócio de Escritório)

Espera-se do advogado, que recebe a toga em nome da humanização do poder jurisdicional, a maleabilidade do raciocínio objetivo, derivado da experiência propiciada pela longa observação direta das ações e reações humanas. A busca do artifício cerebrino, derivado de uma cultura profunda e traiçoeira, buscando a solução "bonita", "brilhante" e erudita, porém em dissonância com a realidade fática presente no momento do julgamento, despreza todos os elementos de informação de natureza geo/sócio/política/econômica à disposição de sua cultura experiência. O voto comentado é brilhante, mas não é do advogado que acaba de receber a toga.

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