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Foro especial

Leia íntegra do voto do ministro Pertence sobre foro especial

A Constituição estabelece um mínimo de garantias para que os agentes políticos possam bem desempenhar suas funções, não podendo o legislador ordinário suprimir nenhuma delas.

Nada impede, porém, que o legislador disponha sobre o processo penal, mesmo que indiretamente amplie garantias constitucionais. E isso nada tem haver com interpretação da Constituição; trata-se apenas de uma opção do legislador, que é soberano no exercício de suas competências constitucionais”.

09. Seguiu-se o ajuizamento pela AMB da ADIn 2.860, que, na mesma linha da anterior, recorda o cancelamento da Súmula 394, para dela extrair a ilegitimidade de o legislador ordinário suprir a lacuna conseqüente, “ignorando decisão do Supremo Tribunal Federal, que repudiou o privilégio, com fundamento na exegese da própria Constituição”; e invoca Canotilho para quem “uma interpretação autêntica da Constituição feita pelo legislador ordinário é metodicamente inaceitável”.

10. Dada a identidade do objeto com a da ADIn 2.797, determinei a apensação dos autos para julgamento conjunto, considerando dispensáveis novas informações.

11. O então Procurador-Geral da República, em. Dr. Geraldo Brindeiro, opinou pela procedência parcial da ADIn 2.797, em longo parecer do qual extrato os passos mais relevantes – f. 121ss.

43. O § 1º viola o princípio da independência e harmonia dos poderes e usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal enquanto guardião máximo da Constituição, segundo o caput do art. 102. A lei neste ponto interpreta a Constituição, na verdade, revogando a exegese mais recente do Supremo Tribunal Federal e lembra o caso emblemático Marbury v. Madison da Suprema Corte Americana.

44. Aliás, como se sabe, toda a teoria judicial review começa com a inconstitucionalidade formal naquele caso, sob inspiração do Chief Justice MARSHALL, quando o Congresso Americano pretendeu, por lei, criar competência originária para a Suprema Corte relativa ao writ of mandamus. A competência originária daquela corte é somente a definida no próprio texto da Constituição e não em leis ("Statutes") do Congresso.

(...)

46. A decisão majoritária proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem no Inquérito nº 687-4, de que foi relator o eminente Ministro SYDNEY SANCHES, estabeleceu que "A tese substanciada nessa Súmula [394] não se refletiu na Constituição de 1988 acompanhando o relator os eminentes Ministros MOREIRA ALVES, OCTAVIO GALLOTTI, CELSO DE MELLO, MARCO AURÉLIO e, o então Presidente, CARLOS VELLOSO.

47. Não vejo, pois, como deixar de considerar que o § 1º do art. 84, do Código de Processo Penal, introduzido pela recentíssima Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, tenha afrontado a decisão do Supremo Tribunal Federal, que cancelou a Súmula 394, por maioria de votos, ainda que entenda, como entendo, ser correta a posição minoritária da Corte.

(...)

49. Há ainda inúmeras decisões da Suprema Corte dos EUA - a despeito de ser competência do Congresso Americano definir em lei a jurisdição das cortes federais inferiores — tendo como inconstitucionais normas legais restringindo o âmbito da competência em razão de decisões judiciais sobre matérias politicamente controvertidas (como aborto, ação afirmativa e outros) cujo mérito contrariam interesses e posições de facções eventualmente majoritárias no Congresso Americano (Vide Tinsley E.

Yarbrough, The Rehnquist Court and The Constitution, Oxford University Press, 2000).

50. Assim, é que deve ser declarado inconstitucional o § 1º, do art. 84, do CPP, introduzido pela Lei nº 10.628/02, bem como a expressão "observado o disposto no § 1º”, constante do § 2º, in fine, por violar o art. 2º e o caput, do art. 102, da Constituição da República, na medida em que constituem afronta à exegese da norma constitucional (art. 102, I, b e c) adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao cancelar a Súmula 394 e expressamente estabelecer que a tese nela substanciada não se refletiu na Constituição de 1988.

51. É possível que o Supremo Tribunal Federal novamente reveja sua posição, com a nova composição da Corte (com os votos da eminente Ministra ELLEN GRACIE e do eminente Ministro GILMAR MENDES), inclusive no julgamento desta ação, restabelecendo em parte o entendimento anterior mediante a adoção de nova Súmula nos termos do voto do eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE na citada Questão de Ordem. Se isso ocorrer, já serão os votos de cinco Ministros restando apenas um dos Ministros que já votaram na referida Questão de Ordem reconsiderar sua posição para aderir à proposta de nova Súmula.

Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2005, 21h41

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