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Derrota do consumidor

TJ paulista considera legal cobrança de assinatura de telefone

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A cobrança de assinatura mensal pela Telefônica reveste-se de plena legalidade. O entendimento é da 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Por unanimidade, a Câmara julgou válida a cobrança. Ainda cabe recurso.

Esta é a primeira decisão no estado de São Paulo concedida em apelação. O caso foi julgado antes da decisão do Superior Tribunal de Justiça que mandou reunir num único juízo da Justiça Federal as ações que discutem a legalidade da cobrança da assinatura básica da telefonia fixa cobrada pelas principais operadoras do país.

A ação foi proposta na 1ª Vara Cível do Fórum de Araraquara por Shirley Aparecida Barbosa de Aquino e outros assinantes. O relator do processo foi o desembargador Neves Amorim.

“O pagamento da tarifa nada mais representa do que a contraprestação pela disposição da linha telefônica para a efetivação e recebimento de ligação, sendo irrelevante o fato do contribuinte utilizar ou não a linha”, afirmou o relator.

Para o TJ paulista, não vinga a tese fundada no direito do consumidor de que há pagamento por um serviço não prestado. “Fazer ligações e recebê-las faz parte do conceito de prestação de serviço. Focaliza-se única e exclusivamente no primeiro, fazer ligações, esquecendo-se que receber ligações também é prestação de serviço”, entendeu o relator.

“Ante a ausência de ilegalidade da cobrança da assinatura, leva-nos a concluir que o pagamento pela prestação de serviço promovida pela apelada está correto”, concluiu.

Em razão da cobrança da taxa de assinatura básica a Telefônica lidera o ranking de ações judiciais nas varas cíveis centrais da capital. A atuação da empresa está sendo reclamada em 36.336 processos. O balanço é do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O segundo colocado no levantamento é o setor de planos de saúde, onde seis principais seguradoras e empresas de planos de saúde (Amil, Sul América, Bradesco, Golden Cross, Uniimed e Porto Seguro Saúde) acumulam 584 ações judiciais.

Só este ano, entre 2 de janeiro e 8 de março, foram protocoladas 8.829 ações contra a Telefônica no Fórum João Mendes Júnior. Outros 40 mil processos contra a empresa de telefonia fixa -- contestando a taxa de assinatura básica -- estão protocolados no Juizado Especial Cível da Capital.

A Justiça paulista julgou, em primeira instância, cerca de 11,1 mil ações -- a grande maioria envolvendo a taxa de assinatura básica. A Telefônica levou a melhor nas decisões.

As ações civis públicas -- coletivas -- propostas pelo Ministério Público e pelos órgãos de defesa do consumidor tiveram os pedidos de liminares negados. Os recursos encaminhados ao TJ também não foram aceitos e, agora, as ações aguardam o julgamento do mérito.

Um balanço do Ministério Público de São Paulo apontou que a instituição tem em andamento na Justiça paulista 12 ações civis públicas contra a Telefônica. Destas, apenas uma contesta a taxa de assinatura básica.

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 22 de março de 2005, 18h09

Comentários de leitores

16 comentários

Operadores do Direito e Consumidores em geral, ...

Carlos (Advogado Sócio de Escritório)

Operadores do Direito e Consumidores em geral, Entrem com suas ações judiciais contra esta cobrança, no meu entender ILEGAL. A Lei 9.472/97 não diz em momento algum que as operadoras de telefonia fixa poderá cobrar TAXA. Na verdade, a chamada tarifa básica não tem natureza jurídica de tarifa e sim de taxa. Tarifa é o valor pecuniário cobrado pelo serviço EFETIVAMENTE usado. Se o usuário passou alguns meses sem usar o telefone e tem que pagar, isso se chama TAXA, e no caso, empresa privada NÃO pode cobrar taxa, somente tarifa. A tarifa são os PULSOS que todos pagam quando usam o telefone. Nos pulsos já estão inclusos todos os custos e mais o lucro da operadora. As operadoras costumam alegar que a tarifa básica (na verdade taxa) é cobrada em razão da universalização dos serviços. Pois bem, vamos verificar o que diz a Lei 9.472/97 Art. 80. As obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano específico elaborado pela Agência e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas. § 2º Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, A PRÓPRIA PRESTADORA DEVA SUPORTAR.(grifo meu) Ora, se só a União (Congresso Nacional) pode legislar (criar obrigações) sobre Telecomunicações, ou seja, aprovar LEIS que obriguem as pessoas a cumprirem regras na área de Telecomunicações, POR QUE A ANATEL EDITOU UMA RESOLUÇÃO, criando a tal assinatura telefônica? É, a assinatura telefônica só é prevista em uma Resolução. Resolução está LONGE de ser uma Lei. Resolução NÃO É LEI, portanto não pode criar obrigações. Data venia, mas alguns juízes deveriam saber que Resolução não cria obrigações aos consumidores. Princípio da hierarquia das normas legais (Kelsen). Não vi em lugar algum da Lei 9.472/97, autorização para se cobrar uma assinatura telefônica de valor fixo. Alguns poucos juízes, aqueles que acham que Resolução pode criar a assinatura telefônica, devem prestar atenção no que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL disse: "Quem legisla sobre Telecomunicações é a UNIÃO (CONGRESSO NACIONAL). Lembrando que a ANATEL não faz parte do Congresso Nacional. Ainda. A Lei Geral de Telecomunicações (9.472/97), somente autoriza a cobrança de TARIFA, e a assinatura telefônica NÃO tem natureza de tarifa. A maioria dos juízes sabe o conceito de tarifa (Tarifa é o valor pecuniário cobrado pelo serviço EFETIVAMENTE usado...), mas alguns poucos não sabem ou fingem não saber o conceito de tarifa? Em São Paulo já há ação com trânsito em julgado, ou seja, não cabe mais recurso-JEC-ESTADUAL, e a Telefônica S.A. foi condenada a restituir em dobro o que o consumidor pagou em 5 anos de Assinatura Telefônica. Recentemente, o Desembargador Carlos Lenzi do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, entendeu ser ilegal a cobrança de Assinatura Telefônica, e concedeu Tutela Antecipada em ação proposta na justiça local. Já há Decisões de vários Tribunais em todo o país, contra a cobrança. Ora, a concessionária de telefonia, segundo a Lei, será ressarcida através de tarifa, que é mais conhecida como PULSOS, valores estes referentes aos serviços EFETIVAMENTE usados. No valor dos pulsos já estão incluídos os custos, necessários investimentos, lucros e riscos operacionais. Quanto ao contrato que o consumidor "assinou", devemos lembrar que contrato não pode sobrepor-se aos limites que a Lei impôs. Na era do Código de Defesa do Consumidor e do Novo Código Civil, o pacta sund servanda (os pactos devem ser cumpridos), deixou de ter aplicação absoluta. O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas, e que, conforme o próprio código determina, serem nulas de pleno direito. Presume-se abusiva, entre outros casos, a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. Seria o mesmo que cobrar, nas estradas, o valor do pedágio (tarifa), mais um outro valor pela manutenção da administração das estradas. Vivemos hoje em um estado de direito, onde devem ser respeitados os ditames da lei e, sobretudo, da Constituição Federal, onde, em seu artigo 5°, inciso II, há insculpido o princípio da reserva legal: Art. 5° (...) inciso II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI. Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais). Cabe informar que a ANATEL não precisa figurar no polo passivo e a competência é da Justiça Estadual, inclusive dos JECs. (Decisão do STJ) O Superior Tribunal de Justiça decidiu que as ações individuais contra a cobrança ilegal de assinatura telefônica devem ser propostas no domicílio do consumidor. Veja: http://www.stj.gov.br/webstj/noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=15179 Por se tratar de matéria de competência posta na Constituição Federal, caso você entre com a ação no Juizado Especial, antigo Pequenas Causas, cabe debater o assunto até no STF, por meio de Recurso Extraordinário. TEMOS MODELO DE INICIAL a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais, Tribunais e Acórdãos do STJ sobre o tema, devendo os interessados entrar em contato através do e.mail: berodriguess@yahoo.com.br Carlos Rodrigues - Advogado em São Paulo - Pós-Graduado em Direito do Consumidor berodriguess@yahoo.com.br

Caro Fernando, Não foi minha intenção faze...

Carlos (Advogado Sócio de Escritório)

Caro Fernando, Não foi minha intenção fazer colocações ríspidas. Se há entendimento de que a lei não é boa, que mude então a lei. Costume não revoga lei. Lei gostando ou não deve ser cumprida. A Lei 9.742/97 só autoriza a cobrança de tarifa, e tarifa NÃO é o valor cobrado pelo serviço POSTO A DISPOSIÇÃO. Desta forma, os seus argumentos caem por água abaixo. Quem sabe o congresso crie uma lei onde prevê a cobrança de assinatura telefônica pelo serviço POTENCIALMENTE usado. Quando isso ocorrer, então as concessionárias poderão cobrar o referido valor. É preocupante o fato de alguns juízes não saberem o conceito de tarifa!!! O art. 83 da Lei 9.742/97, Lei Geral de Telecomunicação autoriza apenas a cobrança de tarifa. Tarifa para quem não sabe, é o valor pecuniário cobrado pelo serviço EFETIVAMENTE usado. Desta forma, assinatura telefônica NÃO tem natureza de tarifa. Muitos confundem com taxa. Senhores Desembargadores, onde fica o princípio da legalidade? Como já disse anteriormente, quem irá decidir no final o mérito desta questão é o STJ ou STF. E espero que façam cumprir a lei, ou irá abrir um SÉRIO e grave precedente de descumprimento da lei, indo contra o Estado de Direito e o princípio da legalidade. AS AÇÕES INDIVIDUAIS CONTRA A COBRANÇA ILEGAL DE ASSINATURA TELEFÔNICA, DEVEM CONTINUAR A SEREM PROPOSTAS NA CIDADE ONDE O CONSUMIDOR/USUÁRIO TEM DOMICÍLIO. Em SP já há ação com trânsito em julgado, e a Telefônica S.A. foi condenada a restituir em dobro o que o consumidor pagou em 5 anos de Assinatura Telefônica. O Desembargador Carlos Lenzi do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, entendeu ser ilegal a cobrança de Assinatura Telefônica. As concessionárias de telefonia, segundo a Lei Geral de Telecomunicações, serão ressarcidas através de tarifa, que é mais conhecida como PULSOS, valores estes referentes aos serviços EFETIVAMENTE usados. No valor dos pulsos já estão incluídos os custos, necessários investimentos, lucros e riscos operacionais. Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais). Temos um modelo de petição inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail: berodriguess@ig.com.br

Dr Carlos Rodrigues: É sempre um prazer debate...

Fernando (Advogado Assalariado - Civil)

Dr Carlos Rodrigues: É sempre um prazer debater com um especialista em Direito do Consumidor. De fato, é uma pena que a academia do Largo São Francisco, a qual frequentei, ainda não tenha tal disciplina no currículo básico, o que me levou a obter meus módicos conhecimentos sobre o tema em cursos de extensão em diversas outras instituições de ensino. Sobre os JEC's, sei (e acredite, acho que quase todos os advogados sabem, mesmo os não especialistas) que na fase recursal é preciso advogado e há condenação em sucumbência e justamente por isso não recomendo a aventura jurídica em segunda instância (se bem que uma declaração de pobreza taí para contornar o problema, não é?). Ao contrário do colega, penso que o Estado Democrático de Direito não pressupõe seguir os ditames da Lei. Fosse assim, as ditaduras nazi-fascistas todos os estados totalitários, que apregoam o respeito à Lei acima de tudo, seriam democráticos, o que levou Norberto Bobbio, em lampejo de desalento, considerar que a Lei é sobretudo força, sobrepondo-se assim ao jusnaturalismo e ao normativismo Kelseniano. Na minha humilde opinião, o Estado democrático de direito pressupõe sim o respeito à Lei, mas com a possibilidade de participação dos agentes na sua interpretação. Sobretudo, o Estado Democrático de Direito prega o respeito à sadia discussão dialética, onde a pretotência e a desqualificação intelectual de quem não se alinha a determinada corrente ideológica não tem vez, já que ninguém pode se intitular o dono da verdade. Se o nobre colega tivesse realizado um mínimo esforço (o que para alguns admito que não é fácil, mas para um especialista não creio que haveria problemas) intelectivo, verificaria que considero sim a disponibilização e manutenção da linha telefônica efetiva prestação de serviço de modo que a cobrança se justifica. O colega pode não concordar com essa premissa, mas deve admitir que se ela for aceita, perde relevância as demais questões (taxa ou tarifa, competência da Anatel, etc).Portanto, tanto eu como quase todo o poder judiciário entende que não há ilegalidade na cobrança. Podemos ser todos intelectualmente desqualificados, mas em um estado democrático de direito devemos respeito aos poderes constituídos. Termino meu libelo dizendo que é sempre um prazer dicutir com um especialista, mas lembro a lição do meu inesquecível mestre Comparato, que sempre frisava em suas aulas que o "Direito é a arte de discutir com elegância".

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