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Pista escorregadia

Lei do Petróleo fere soberania, afirma ministro Marco Aurélio.

Os contratos eram firmados entre a Coroa portuguesa e o explorador do subsolo, garantindo a este, além do direito de exploração, a propriedade daquilo que encontrasse.

A adoção de tal regime no Brasil foi pura e simplesmente a implementação do modelo acolhido em Portugal – que ainda não ultrapassara totalmente as fronteiras da Idade Média, do período feudal - e na maioria das monarquias européias.

Naquela época, não havia uma separação efetiva entre o público e o privado. As noções de personalidade própria do Estado e de um Direito que se entenda como público são do final do século XIX e início do século XX, a partir das formulações teóricas de GERBER, GIERKE e JELLINEK. O rei era, de fato, o maior proprietário de terras,tendo o domínio de grande parte das riquezas do subsolo.

O sistema, extremamente individualista, conferia ao explorador o direito de propriedade sobre tudo aquilo que fosse encontrado. Ausentes estavam quaisquer concepções acerca do interesse coletivo ou do patrimônio público, de modo que beneficiava sobretudo os detentores de terras e de poder. Esse foi o regime imposto pela Metrópole e seguido pelo Brasil.

À Metrópole interessava, essencialmente, regular a extração dos recursos para receber os tributos sobre os resultados da exploração bem como a contraprestação pecuniária relativa à concessão. A despeito da proclamação da Independência, em 1822, tal regime perdurou na Constituição de 1824. A análise desse fato é da maior importância, porque faz compreender o retrocesso que imporá a declaração de constitucionalidade da Lei nº 9.478/1997, por praticamente resgatar o modelo do sistema regaliano – no qual aquele que explora é também o detentor da propriedade. Com a lei, restaura-se um regime que remonta à Idade Média! Se, naquela época, as noções de soberania remetiam ao Estado - de acordo com as clássicas lições de BODIN e BOSSUET -, atualmente, entende-se que o titular da soberania é o povo, de modo que este é o verdadeiro titular da coisa pública, e não o governante da ocasião.

A situação em que se encontrava a exploração dos recursos naturais foi profundamente marcada pelo descobrimento do petróleo e pela criação, já em 1870, da Standard Oil, companhia que chegou a controlar 90% da capacidade de refino do minério nos Estados Unidos. Permita-se o trocadilho: com a descoberta do petróleo, foi encontrada uma mina de ouro!

Com a Primeira Guerra Mundial, o crescimento do comércio petrolífero logo foi aquecido pela necessidade européia de buscar fontes de energia. O ouro negro foi essencial para desenvolver a estratégia militar dos aliados e fez surgir o mercado automobilístico norte-americano.

A influência do modelo liberal estadunidense transbordou as próprias fronteiras e foi exportado para o Brasil: a Constituição Federal de 1891 consagrou o sistema de acessão lá adotado, por meio do qual o proprietário da superfície passava também a ser o proprietário do subsolo. É bem verdade que tal sistema, no Brasil, foi mitigado. A Carta da República de 1891 previu, no § 17 do artigo 72, que “as minas pertencem ao proprietário do solo, salvo as limitações que forem estabelecidas em lei a bem da exploração deste ramo de indústria”.

Alguns poucos privilegiados detiveram a propriedade única e exclusiva dos minérios encontrados em subsolo, pelo simples fato de contarem com a sorte de possuir a propriedade da superfície.

Na verdade, naquela época, não se poderia imaginar algo diverso. Em tempos de liberalismo, praticamente não se conceberia transferir ao Estado (2), como entidade destinada à satisfação do interesse público, a propriedade dos minérios extraídos, em virtude da apologia ao indivíduo. E mesmo no sistema regalista, quando pertenceu ora à Metrópole, ora ao recém-criado Estado brasileiro a propriedade do subsolo, esse fato em momento algum foi percebido como uma forma de preservar os interesses nacionais, os interesses do povo - uma vez que a propriedade foi logo transferida do Estado ao explorador, pelo regime de concessão -, mas uma maneira de se angariar tributos para Portugal ou para a incipiente monarquia que nos foi deixada por herança.

As primeiras limitações ao regime acessionista da Carta de 1891 surgiram em 1915, mas somente em 1921 a exploração foi regulamentada, quando se instituiu o “manifesto do descoberto”, por meio do qual o proprietário do solo detinha a preferência para explorar o subsolo. Se não a aproveitasse, teria direito a 3% do lucro líquido da exploração. Se, além disso, ainda recusasse a lavra na propriedade, o Governo deveria desapropriar a área e, então, submetê-la à exploração direta ou por terceiros.

A Constituição Federal de 1934 alterou essa política, no que foi seguida pela Carta de 1937. Adotou-se o sistema das autorizações/concessões para exploração dos recursos minerais. É de destacar a criação, em 1934, do Departamento Nacional de Pesquisa Mineral – DNPM como uma das iniciativas pioneiras do Governo para regulamentar a exploração dos minérios.

Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2005, 17h30

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