Conheça o voto de Carlos Velloso no caso anencefalia

“Admitir uma exclusão do crime de aborto, sem as cautelas de uma regulamentação séria (…) seria temerário, mesmo porque não se pode descartar a possibilidade de clínicas de abortos criminosos se utilizarem da medida. (…) Ora, essa regulamentação, absolutamente necessária, somente poderia ser feita mediante lei. O Supremo Tribunal Federal não poderia, evidentemente, fazê-la, sob pena de substituir-se ao Congresso Nacional.”

Isso foi o que defendeu o ministro Carlos Velloso em seu voto vencido contra a admissão da ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencefálicos (ausência total ou parcial do cérebro).

Carlos Velloso completou que “no caso, pretende-se, mediante interpretação da lei penal conforme a Constituição, instituir uma terceira excludente de criminalidade relativamente ao crime de aborto. O que se pretende, portanto, é que o Supremo Tribunal Federal inove no mundo jurídico. E inove mediante interpretação. Vale invocar, novamente, a lição do saudoso Ministro Luiz Gallotti: “podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas interpretar interpretando e, não, mudando-lhe o texto” (RTJ 66/165).”

Também votaram contra a admissibilidade ADPF como instrumento processual para o caso os ministros Eros Grau, Ellen Gracie e Cezar Peluso. A favor da ADPF votaram os ministros Marco Aurélio, Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Nelson Jobim.

A ADPF foi ajuizada, em junho do ano passado, pela CNTS — Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde. O ministro Marco Aurélio concedeu pedido de liminar que dava às gestantes de fetos anencefálicos o direito a interromper a gravidez sem a necessidade de autorização judicial.

Os ministros derrubaram a hipótese levantada pelo procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, de que a competência para discutir o assunto seria do Congresso, já que a interrupção de gestação de anencéfalos não está prevista em lei.

Leia a íntegra do voto do ministro Carlos Velloso

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54-8

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

ARGUENTE(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA SAÚDE – CNTS

ADVOGADO(A/S) : LUÍS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S)

V O T O

O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO: A Confederação

Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, invocando o art.

1º, caput, da Lei 9.882, de 1999, propõe argüição de descumprimento de preceito fundamental, indicando como preceitos constitucionais fundamentais ofendidos o art. 1º, IV (dignidade da pessoa humana), art. 5º, II (princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade) e arts. 6º, caput, e 196 (direito à saúde), todos da C.F., e, como ato do Poder Público causador da lesão, os arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal.

Sustenta-se que se tem entendido que os dispositivos do Código Penal indicados proíbem efetuar-se a antecipação terapêutica do parto nas hipóteses de fetos anencéfalos, certo que a anencefalia constitui patologia que torna absolutamente inviável a vida extra-uterina.

II

O pedido principal formulado pela autora é este: que o Supremo Tribunal Federal, procedendo interpretação conforme a Constituição dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a interpretação de tais dispositivos legais como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencéfalo, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado.

Como pedido alternativo, requer a autora que, se for entendido não caber a ADPF, no caso, “seja a presente recebida como ação direta de

inconstitucionalidade, uma vez que o que se pretende é a interpretação conforme a Constituição dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal, sem redução de texto, hipótese, portanto, em que não incidiria a jurisprudência do STF relativamente à inadmissibilidade de ADIn em relação a direito pré-constitucional”.

O que se pretende, portanto, nesta ADPF, é que o Supremo Tribunal Federal proceda à interpretação conforme a Constituição dos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, declarando inconstitucional a interpretação de tais dispositivos como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em caso de gravidez de feto anencéfalo.

III

Dispõem referidos artigos 124, 126 e 128, I e II,

do Código Penal:

1) Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento: “Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena: detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.”

2) Aborto provocado por terceiro: “Art. 126. Provocar aborto com o

consentimento da gestante: Pena: reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.” Nota: a pena do artigo anterior, art. 125, é de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

3) Aborto necessário: “Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;”

4) Aborto no caso de gravidez resultante de

estupro: “Art. 128………………………………. II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.” O pedido, conforme acima exposto, é para que o Supremo Tribunal, procedendo interpretação conforme a Constituição dos citados dispositivos penais, declare a inconstitucionalidade da interpretação desses dispositivos

como impeditivos do aborto do feto anencéfalo.

IV

A orientação do Supremo Tribunal Federal, no caso de interpretação conforme a Constituição está exposta na ADI 581/DF, tendo eu concorrido com o meu voto para a tomada dessa orientação. É dizer, admitida como constitucional uma das interpretações possíveis da lei objeto da ação direta, está o Tribunal declarando a inconstitucionalidade das demais interpretações. Tem-se, pois, em tal caso, declaração parcial de inconstitucionalidade da lei, sem redução do texto (RTJ 144/154). Dá-se, então, que a Corte, reconhecendo a

constitucionalidade de uma interpretação da norma infraconstitucional, terá como inconstitucional as demais interpretações possíveis. No RE 121.336/CE, o Ministro Moreira Alves anotou que a interpretação conforme “só se admite quando não altera a mens legis, certo como é que o Poder Judiciário, no exercício do controle da constitucionalidade da lei, só atua como legislador negativo, e não como legislador positivo, o que ocorreria se sua interpretação alterasse o sentido da lei.”

Acrescentou o eminente Ministro Moreira Alves:

“Como observa Schlach (“Das Bunddesveriassungsgericht”, pág.

188, München, 1985), com base nas decisões da Corte

Constitucional alemã, não se pode, a título de se interpretar uma lei conforme a Constituição, dar-lhe sentido que falseie ou viole o objetivo legislativo em ponto essencial” (RTJ 139/624, 635).

Posta assim a questão, vejamos se seria possível,

no caso, a interpretação conforme a Constituição dos

dispositivos legais tidos, pela autora, como ofensivos aos

preceitos fundamentais invocados.

V

O Código Penal, nos artigos 124 e 126 „Ÿ„Ÿ estamos mencionando apenas os dispositivos penais invocados, não estamos mencionando o art. 125 do Código Penal . punem o crime de aborto, ou tipificam como crime o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (Código Penal, art. 124) e o aborto provocado por terceiro (Código Penal, art. 126). No artigo 128, I e II, a lei penal estabelece, expressamente, as exclusões do crime de aborto:

a) o aborto necessário, a fim de salvar a vida da gestante (Código Penal, art. 128, I); e b) o aborto no caso de gravidez resultante de estupro (Código Penal, art. 128, II).

O que se pretende, então, é que o Supremo Tribunal Federal estabeleça, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, mediante interpretação conforme a Constituição, a inconstitucionalidade da interpretação dos dispositivos penais indicados como impeditivos do aborto do feto anencéfalo. Noutras palavras, que o Supremo Tribunal Federal estabeleça, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, mais uma causa de exclusão do crime de aborto. A interpretação conforme, no caso, não se limitaria a conferir, simplesmente, num caso de “normas polissêmicas ou plurissignificativas”, como registrou o Ministro Celso de Mello, forte no magistério de Gomes Canotilho (“Direito Constitucional”, 5ª ed., p. 235, RTJ 144/153), uma das interpretações possíveis, frente à Constituição. No caso, o Supremo Tribunal Federal estaria inovando no mundo jurídico, vale dizer, estaria criando mais uma forma de exclusão do crime de aborto, o que não seria possível em sede de interpretação conforme a Constituição.

VI

Sem dúvida, Sr. Presidente, que a interpretação da lei é o que a vivifica. A interpretação da lei, noutras palavras, é a lei viva. Se “é certo que podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade”, não é menos certo, entretanto, que assim poderemos proceder “interpretando e, não, mudando-lhe o texto”, lecionou, nesta Corte, o saudoso Ministro Luiz Gallotti, no RE 71.758/GB (RTJ 66/165).

No caso, como ficou esclarecido, linhas atrás, pretende-se, mediante interpretação da lei penal conforme a Constituição, instituir uma terceira excludente de criminalidade relativamente ao crime de aborto.

O que se pretende, portanto, é que o Supremo Tribunal Federal inove no mundo jurídico. E inove mediante interpretação. Vale invocar, novamente, a lição do saudoso Ministro Luiz Gallotti: “podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas interpretar interpretando e, não, mudando-lhe o texto” (RTJ 66/165).

VII

Mas há um outro dado, Sr. Presidente, altamente significativo, a tolher a pretensão da autora. É isto: a interpretação inovadora, ao criar nova causa de exclusão do crime de aborto, não prescindiria de regulamentação legal, tal como ocorre em direito comparado, como, por exemplo, na legislação francesa. O “Code de La Santé Publique” disciplina e regulamenta a “interruption volontaire de grossesse” no

Livro 2. O Capítulo I cuida dos princípios gerais (artigos 2.211 a 2.211-2), o Capítulo II, da interrupção praticada antes do fim da 12ª semana de gravidez (artigos 2.212-1 a 2.212-11) e o Capítulo III, da interrupção da gravidez praticada por indicação médica (artigos 2.213 a 2.213-3) e o Capítulo IV cuida das disposições comuns (artigos 2.214-1 a 2.214-5). Interessa-nos, no caso, o capítulo III . interrupção da gravidez praticada por indicação médica, arts. 2.213-1 a 2.213-3.

A lei francesa exige, nessa hipótese, que dois médicos que integram uma equipe “pluridisciplinaire” atestem “après que cette équipe a rendu son avis consultatif, soit que la poursuite de la grossesse met em péril grave la santé de la femme, soit qu’il existe une forte probalité que l’enfant à naitre soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable ao moment du diagnostic.”