Consultor Jurídico

Exame de ordem

Confira divergências entre gabaritos da Jurisp e da OAB

Ocorre que, o legislador constituinte, ao tratar da Súmula, em nenhum momento, a atrelou a quaisquer espécies de ações em controle concentrado ou difuso, sobretudo no que diz respeito a sua força vinculativa.

Não é demais repetir que a questão proposta aponta para o que está textualmente previsto na Constituição Federal: “A Súmula Vinculante, aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o texto da Constituição da República, possui força vinculativa” (grifamos).

Assim, não é demais concluir que a alternativa apontada pela Ordem dos Advogados do Brasil (b), à presente questão, não encontra baliza no Texto Constitucional e, portanto, está incorreta. E nem poderia ser diferente, pois o denominado efeito vinculante pode apresentar-se nas Súmulas, nas decisões de mérito proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (aliás, indaga-se no que consistiria: “Ação Direta de Inconstitucionalidade federal”?) e, também nas decisões de mérito proferidas em Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, sem mencionar as ações declaratórias de inconstitucionalidade.

Assim, a alternativa que restava ao candidato era a letra “d”, razão pela qual impõe-se a retificação da questão em análise.

Direito Administrativo

Questão 20 – É ponto básico, diferenciador de uma sociedade de economia mista ou de uma empresa pública, de uma autarquia:

Jurisp: Alternativa C - as primeiras não precisam ser criadas por lei.

OAB: Alternativa B - apenas a autarquia submete-se ao regime jurídico

público.

Justificativa:

O art. 37, inciso XIX da Constituição Federal assim dispõe:

"art. 37...

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação.."

Com efeito, a autarquia, por expressa disposição da Constituição Federal, deve ser criada por Lei. Em outras palavras, o só fato da Lei mencionar que a Autarquia está criada, isso significa que o ente em questão juridicamente passa a existir. No que diz respeito às empresas públicas e economias mistas, a Lei autoriza a criação. Todavia, as pessoas jurídicas em questão ainda não estão criadas, posto que para se constituirem devem seguir as regras do direito privado, na medida em que economia mista se constitui mediante a lei das sociedades anômimas, e as empresas públicas mediante qualquer forma societária em direito admitida.

A professora Maria Sylvia Z. Di Pietro ensina:

"A Emenda Constitucional nº 19/98 corrigiu uma falha do artigo 37, XIX, da Constituição, que exigia lei específica para a criação de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação. O dispositivo era criticado porque, em se tratando de entidades de direito privado, como a sociedade de economia mista, a empresa pública e a fundação, a lei não cria a entidade, tal como o faz com a autarquia, mas apenas autoriza a criação, que se processa por atos constitutivos do Poder Executivo e transcrição no Registro Público. Com a nova redação, a distinção foi feita, estabelecendo o referido dispositivo que 'somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação."

Ora se a constituição estabelece que autarquia deve ser CRIADA POR LEI e ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA DEVEM SER AUTORIZADAS POR LEI, conclui-se que o legislador constitucional fez uma diferença entre os entes jurídicos em questão, na medida em que a lei, segundo as regras de hemenêutica, não pode trazer palavra inúteis. Logo, se existem palavras diferentes na lei, estas devem ter um sentido, um significado diferente.

Ainda que existam divergências doutrinárias a esse respeito, é de se concluir que a letra da Constituição Federal é clara, devendo portanto o teste ser anulado.

Processo Civil

Questão 31 – São Características da ação declaratória incidental:

Jurisp: Alternativa C - O objeto da ação declaratória incidental é, necessariamente, uma relação jurídica, e não um fato. A ação declaratória incidental poderá, entretanto, inovar quanto à matéria, não ficando adstrita à matéria constante do processo principal.

OAB: Alternativa B - A mesma sentença que julga a ação principal

abrange a declaração incidente. Ademais, o objeto da ação declaratória incidental é, necessariamente, uma relação jurídica, e não um fato.

Justificativa: O Artigo 5º do CPC prevê que, “se, no curso do processo, ser tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender de julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o Juiz a declare por sentença”.




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Revista Consultor Jurídico, 4 de maio de 2005, 20h40

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