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Base da Cofins

Leia o voto de Celso de Mello no julgamento da Cofins

Igual censura é também feita, Senhora Presidente, com absoluta correção, pelo eminente Professor HUMBERTO BERGMANN ÁVILA (“COFINS e PIS: Inconstitucionalidade da Modificação da Base de Cálculo e Violação ao Princípio da Igualdade” “in” Repertório IOB de Jurisprudência nº 14/99 (2ª Quinzena de julho/99), Caderno 1, p. 442-435), cuja advertência, no ponto, vale transcrever:

“3. A Emenda Constitucional nº 20 não desfaz a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98.

3.1. A edição da Emenda Constitucional nº 20/98, posteriormente à promulgação da Lei nº 9.718/98, pode levar ao grave equívoco de considerar-se superada a inconstitucionalidade desta Lei, em virtude de a citada Emenda ter modificado exatamente o artigo da Constituição então infringido.

3.2. Salienta-se, desde início, que a própria necessidade de modificação, via Emenda Constitucional, da base de cálculo permitida pela Constituição evidencia, de modo cabal, a frontal incompatibilidade da Lei nº 9.718/98 com o texto constitucional vigente no momento da sua edição. Do contrário, seria admitir que o poder legislativo teria modificado a Constituição para que ela continuasse a mesma. Ora, ela foi modificada justamente – e não há outro modo de interpretar – porque a Lei nº 9.718/98 era – e continuou sendo - absolutamente incompatível com o seu suposto fundamento de validade (art. 195, I), na medida em que instituiu contribuições sociais sobre bases de cálculos não previstas pela Constituição então vigente.

3.3. Exatamente por isso, a Emenda Constitucional nº 20 passou a prever a possibilidade de instituição de contribuições sociais sobre ‘a receita ou o faturamento’ (art. 195, I, b, com redação dada pela EC nº 20/98).

3.4. Essa modificação constitucional não tem, porém, o efeito de convalidar lei originariamente inconstitucional, ainda que ela tenha período de vigência postergado. Senão, vejamos.

3.5. Se a Constituição é modificada, todas as normas anteriormente editadas e que, em virtude da modificação, passam a ser com ela incompatíveis, tornam-se inconstitucionais. Esse fenômeno chama-se de inconstitucionalidade superveniente.

3.6. Resta, porém, saber o que acontece se uma norma infraconstitucional é editada em desacordo com a Constituição, e, após a sua edição, a própria Constituição é alterada, de modo a fazer desaparecer a incompatibilidade.

3.7. No momento em que foi editada, a Lei nº 9.718/98 era incompatível com a Constituição, já que ela só permitia a edição de contribuições sociais com as bases de cálculo nela especificadas (sobre faturamento e, não, sobre a totalidade das receitas). Havendo incompatibilidade entre a norma hierarquicamente inferior (constante da Lei) e a superior (constante da Constituição), a primeira é inválida. A invalidade é justamente a incompatibilidade entre a norma inferior e a superior, que faz com que a norma viciada não possa produzir qualquer efeito.

..................................................

3.11. Pois bem. A edição da Lei nº 9.718/98 é inválida por vício de competência. Senão, vejamos.

A norma inferior constante da Lei nº 9.718/98 é inválida porque incompatível com a norma (materialmente supra-ordenada) que limita o seu possível conteúdo (CF, art. 195, I): a Constituição permite a instituição de Contribuição Social por lei ordinária apenas sobre o faturamento. Tendo a referida Lei instituído Contribuição Social sobre a totalidade das receitas – parcela que excede a de faturamento -, ela não obedeceu à norma superior que delimitou o seu possível conteúdo. Trata-se, como se vê, de um vício substancial, na medida em que a parcela sobre a qual a Contribuição foi instituída não se identifica com o faturamento e, por isso, só poderia ser tributada mediante edição de Lei Complementar, meio apto a criar outras contribuições não previstas no artigo 195 (CF, art. 195, § 4º).

3.12. E a sua invalidade não se altera com a modificação da norma constitucional com a qual mantém referência. Isso porque a modificação das normas de referência, que até pode tornar inválidas as normas originariamente válidas (inconstitucionalidade superveniente), não pode tornar válidas as normas que não o são desde a origem.

3.13. Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Isso importaria atribuir, às normas futuras, o poder de convalidar as normas hoje inválidas. Além do mais, todas as leis uma vez incompatíveis com a Constituição voltariam a ser constitucionais pela modificação futura da Constituição. Mais do que isso, todas as inconstitucionalidades seriam sempre compreendidas com a seguinte cláusula de reserva: ‘salvo modificação posterior da Constituição.’ Isso, entretanto, não é permitido no nosso ordenamento jurídico. Significaria, além de tudo, uma grave afronta à segurança jurídica.” (grifei)




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Revista Consultor Jurídico, 21 de junho de 2005, 18h09

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